最高法院刑事-TPSM,99,台上,199,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 查名邦律師
康文彬律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月四日第二審判決（九十八年度上訴字第七七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第五五七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄一所載一行為同時非法製造槍枝、子彈均未遂等犯行，罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯等規定，從一重論上訴人以共同未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，累犯，處有期徒刑叁年，併科罰金新台幣伍萬元；

及為罰金如易服勞役之折算標準暨相關沒收諭知之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。

從形式上觀察，原判決關於上開部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：（一）上訴人雖已著手於改造槍枝之行為，惟扣案之槍枝欠缺槍管等零件，無法供擊發子彈使用，實質上無從製成具有殺傷力之槍枝，且無危險性，應係不能未遂，原判決依障礙未遂論擬，自有違誤。

（二）原判決既認定上訴人具備改造槍枝之技術與購買零件之管道，並非不能犯；

又謂上訴人受限技術與管道，亦非中止犯，有判決理由矛盾之違誤。

（三）上訴人聲請測謊，及鑑定扣案便條紙之墨跡，以查明上訴人是否己意中止。

原審未予調查，又未說明其理由，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

（四）原審未詳查上訴人何時書寫載有「過午後託『毅仔』代勞車製零組件、先電洽『冰角』何處拉膛線」等內容之便條紙，及何時上網查得槍枝型號價格或火藥成分之資料，致無從得知上訴人有無因此擁有改造槍枝之技能與知識；

亦未調查上訴人書寫該便條紙後，有無購買槍枝其他零組件，遽行認定上訴人製造槍、彈未遂，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

（五）上訴人書寫之前揭便條紙僅能證明上訴人有請託他人代為製造槍枝零件之構想，原判決採為認定上訴人犯罪證據之一，有違經驗法則及論理法則等語。

惟按：（一）刑法所謂「不能犯」（或不能未遂），係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。

亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。

倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。

原判決業已載述上訴人既有管道可以車製零組件（含槍管）、拉膛線，買受彈匣、撞針、扳機、復進簧及復進簧桿等零組件，依上訴人之知識、能力及零組件來源，在客觀上並非無改造完成槍枝、子彈之可能性。

是以扣案之槍、彈固均不具殺傷力，然此僅係因上訴人未及製造完成所致，其行為當具危險性，係障礙未遂而非不能未遂等由甚明。

上訴意旨（一）徒執己見而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。

（二）原判決認定上訴人非法製造槍、彈未遂之行為係障礙未遂，而非不能未遂，已如前述。

至其另敘明依上訴人於偵訊及第一審之陳述，其既使用游標尺丈量金屬管，並以銼刀磨合槍管，欲換裝於扣案槍枝內使用，然因金屬管外徑太小，組裝未成功。

另其取出銀花火箭炮內之黑色火藥，集中成一盒方便裝填。

因火藥裝進彈殼就掉出來，而沒辦法裝填等情。

足見上訴人未能改造完成槍、彈，乃受限於本身之改造技術，並非因自己意思，放棄改造，以致未完成甚明。

此從上訴人仍持續上網查詢「科特25」型號槍枝之撞針、復進簧等物之價格，找尋車製槍枝零組件、拉膛線等管道，益證上訴人並無因己意中止改造槍、彈之行為。

而以上訴人辯稱：歷時一年尚未完成製造槍枝、子彈之行為，顯已作罷云云，不足採信等由。

則係就上訴人所為中止未遂之辯解，予以指駁。

二者並無牴觸之處，核無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，就此指摘，要非第三審上訴之適法理由。

（三）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；

而「不能調查者」、「待證事實已臻明瞭無再調查之必要者」，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第一款、第三款定有明文。

又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。

原判決認定上訴人確有非法製造槍、彈未遂之犯罪事實，業已論斷甚詳，該事實並無不明瞭之處。

上訴人於原審聲請測謊，及鑑定上訴人所書寫便條紙之墨跡，原審審判長於民國九十八年十月二十一日上午審判時，關於鑑定字跡部分，業已宣示：經原審合議庭評議結果，本案待證事實已明確，不再調查該項證據等旨，而裁定駁回上訴人之聲請，有該審判筆錄可憑（見原審卷第一四０頁），此部分上訴意旨核係未依卷內資料所為之指摘。

至於上訴人聲請測謊部分，亦經第一審函詢法務部調查局，據復以上訴人「是否放棄犯罪行為屬內在意識歷程，非具體行為，故不宜施測。」

有該局九十八年三月三十日調科參字第０九八００二一二０一０號函在卷可稽。

上訴人聲請測謊部分，應認有不能調查之情形，亦無上訴意旨所指調查職責未盡之違法可言。

又上訴人確有製造具殺傷力槍枝、子彈之知識與能力，且已著手製造槍、彈而未遂等情，俱已明瞭。

原審未就上訴意旨（四）所述事項，另為無益之調查，並無違背調查證據之必要性，核無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。

就此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。

（四）經驗法則或論理法則，乃客觀存在之法則，非當事人主觀之推測。

原審就上訴人所寫前揭便條紙，經合法調查後，於判決理由內敘明依其所載內容，乃係欲請「毅仔」幫忙找尋車製槍枝零組件之人及詢問「冰角」何處可以拉槍枝之膛線等情，援引為認定上訴人犯罪論據之一，於法並無不合。

上訴意旨對於原審判斷證據證明力之職權行使，任憑自己主觀意見，漫事指摘，謂為有違經驗法則與論理法則，顯非適法之第三審上訴理由。

（五）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、寄藏贓物、行使偽造私文書部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件原判決係撤銷第一審關於連續行使偽造私文書及寄藏贓物部分之科刑判決，改判論上訴人以共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，及相關從刑之宣告；

又寄藏贓物罪，累犯，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月拾伍日。

另維持第一審論上訴人以製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂（累犯）罪刑（即上述理由一部分）之判決；

並就上開三罪所處之主刑，定應執行之刑為應執行有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣伍萬元。

上訴人提起第三審上訴，業已表明對原判決判處「應執行有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣伍萬元」不服之旨，應認就寄藏贓物、行使偽造私文書部分，均已一併上訴。

經查寄藏贓物部分，原審係依刑法第三百四十九條第二項，論處上訴人罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

又上訴人於九十八年十一月十七日提起上訴，並未敘述理由，上訴人及其辯護人雖於九十八年十一月二十五日、同年十二月十七日提出上訴理由狀，然均僅記載違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴理由，關於行使偽造私文書部分迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前開規定，亦應予駁回。

原判決認上訴人牽連犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件；

上訴人對重罪之行使偽造私文書部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺取財部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十 日
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