最高法院刑事-TPSM,99,台上,202,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第三二三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一五五九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○明知海洛因為行政院衛生署公告查禁之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣毒品之犯意，自民國九十七年年初至同年四月間，多次在其桃園縣中壢市之住居處、SOGO百貨公司附近、美華泰商場，以新台幣（下同）三千五百元至六千元，以及二千元至五千元之代價，販售第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予證人鄭智仁多次，嗣於九十七年五月十五日鄭智仁為警查獲持有海洛因及安非他命，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌等語。

但經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

係以公訴意旨認被告涉犯上開犯嫌，無非以被告之供述（按被告始終否認犯罪，公訴人並未以被告之供述為證據；

應係原判決誤列）、鄭智仁之證述及通聯紀錄等為其主要論據。

訊據被告否認販賣毒品犯行，辯稱略以：並未販賣任何毒品予鄭智仁，因鄭智仁欠伊錢未還，遭伊毆打，才誣指有向伊購買毒品等語，而毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，觀該條例第十七條規定自明；

則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

本件經警合法搜索鄭智仁之住處，查獲為鄭智仁所有供己施用之海洛因、安非他命各一包，業經鑑定明確，鄭智仁固於警詢、偵查中證稱：查獲之海洛因及安非他命係於九十七年四月七日晚上約九時左右，向被告購買云云，但於第一審具結改稱：在警詢稱向被告購買毒品是因為曾向被告借款，與被告有債務糾紛，在偵訊中才會挾怨報復如此說，是與被告合資購買毒品等語，繼而又改稱：扣案的毒品是向被告購買云云。

而鄭智仁自陳確有積欠被告借款未還之債務糾紛，並曾因此遭被告毆打等情，是鄭智仁是否因此挾怨報復，亦非絕無可能。

又鄭智仁前後所述，多次反覆不一，顯難採信。

且依鄭智仁施用安非他命及海洛因之數量與頻率，計算核對其被查獲時海洛因與安非他命數量，顯示鄭智仁為警查獲當時，顯不可能仍有海洛因或安非他命剩餘。

則鄭智仁於偵查、第一審前後所述，顯有重大瑕疵，要難採信。

再卷附被告與鄭智仁所使用行動電話之通聯紀錄，僅有行動電話號碼、發受話時間及基地台位置，並無通訊內容，是通聯紀錄至多僅足證鄭智仁於九十七年四月七日晚上十時十分許、十時五十四分許、十一時六分許，與被告間確有聯繫等情，惟尚難遽以推認鄭智仁有向被告購買毒品海洛因及安非他命之犯行。

另依第一審向台灣台北戒治所調閱鄭智仁會面及接見紀錄，並勘驗接見光碟結果，亦有鄭智仁稱：「所以我只咬甲○○，我叫咬給他死，其他人我沒有咬」等語之紀錄。

而被告之住處為警持搜索票進行搜索，並未扣得任何物品。

是本案實難僅憑鄭智仁前後有重大瑕疵之供述，遽認被告涉犯公訴人所指販賣海洛因及安非他命之犯行。

此外，又查無其他足以證明被告有該犯行之確切事證，自屬不能證明被告犯罪各等情。

俱依卷證論述綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。

檢察官上訴意旨略稱：㈠、第一審向台灣台北戒治所調閱鄭智仁會面家人及接見紀錄，其中鄭智仁於九十七年八月十二日向家人提及：「我講的都是事實，沒有錯」（見第一審卷㈠第一一六頁反面）外，復於同年十月十三日向家人再提及：「我該講的講下去，他就變販賣了，他就很多年了」等語，惟因家人為：「那不關你的事」之勸說，與被告顧慮：「他以後出來找我麻煩」及權衡：「我想說就不要告他。

可是我就變誣告」等情，遂於同年十一月十一日向家人表示：「我十一月十九號我要開庭，甲○○的庭，我打算改口供，我不要說他賣給我，我曾經請他幫我拿，我留一條後路給走」之決意（見同上卷第一百二十頁反面），並於同年十一月十九日第一審審理時改變其在警詢、偵查所為「向被告購買一

、二級毒品」之一貫證詞，而為：「我只要沒有藥，常常會請甲○○幫我拿藥」、「有時我們會一起購買毒品」、「甲○○不會從中間賺取報酬，我是透過甲○○向藥頭一起合資購買毒品」之不同說詞（見同上卷第四十八、四十九頁）。

原審未審酌鄭智仁翻供之心路歷程，且未詳述該不利於被告之證據資料何以不足採信之理由，有判決不載理由之違法。

㈡、依卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號與鄭智仁所使用0000000000號間之通聯紀錄，鄭智仁確有於九十七年四月七日晚上十時十分許、十時五十四分許、十一時六分許，有與被告之行動電話通聯，該三次通話之起始及終止基地台地址分別為：「桃園縣中壢市○○路七號八樓」、「桃園縣中壢市○○路七號八樓、桃園縣中壢市○○路二二六號十四樓頂」、「桃園縣中壢市○○○路○段四二六號十二樓頂」等不同之位置（見偵查卷第五十

、五十一頁），原判決於理由貳、四、㈥、說明：「參諸鄭智仁與被告行動電話間之通聯記（紀）錄時段，被告上開行動電話通話基地台之位置均無改變，堪認被告與鄭智仁通話時並未移動，如何於鄭智仁所述交貨地點交付海洛因及安非他命」等語（見原判決第十二頁第九列至十三列），原判決記載之證據，與卷宗內文件之內容不相符，其判決之根據實際上不存在，自屬採證違法，有理由矛盾之違誤等語。

惟查：㈠、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為九十三年一月九日修正施行毒品危害防制條例第十七條所明定。

為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。

故事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，應先後調查與判斷其陳述之證據能力以及證明力後，繼而調查其他補強證據，相互參酌其陳述與補強證據之可信性，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實者，方得為有罪之認定。

原判決已綜合卷內全部證據資料，詳細說明鄭智仁警詢、偵查之陳述具備證據能力之理由。

繼而論述鄭智仁固於警詢、檢察官訊問時陳稱：向被告購買海洛因、安非他命等語。

然亦說明鄭智仁於九十七年十一月二十五日於第一審具結後，先為與九十七年十一月十九日具結作證相同之陳述，即稱：將錢給被告，請被告向藥頭購買後交給伊，因與被告有債務關係，被告打伊，才說扣案毒品是向被告購買云云。

惟當日鄭智仁為此陳述後，又再改稱：上次開庭（指九十七年十一月十九日）時稱扣案毒品是委請被告向藥頭幫伊購得的，是伊怕被告出監後會找伊家人麻煩，所以才這樣說。

跟被告說要向他購買海洛因、安非他命，是被告在伊家當場交付等詞。

原審因而認定鄭智仁於第一審就有關其向被告購買海洛因、安非他命之陳述，就購買方式、時間等節，前後陳述反覆不一，顯有重大瑕疵。

且以鄭智仁自陳積欠被告借款未還有債務糾紛，並因此遭被告毆打等情，說明鄭智仁是否因此挾怨報復，亦非絕無可能，是顯已就鄭智仁前後改變證詞之經過詳細斟酌，所為鄭智仁陳述證明力高低之論斷，核無違反客觀存在之證據法則。

檢察官上訴意旨以原審未審酌鄭智仁翻供之心路歷程，且未詳述該不利於被告之證據資料何以不足採信之理由，有判決不載理由之違法，尚有誤會，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決於理由貳、四之㈥說明：「參諸鄭智仁與被告行動電話間之通聯記（紀）錄時段，被告行動電話通話基地台之位置均無改變，堪認被告與鄭智仁通話時並未移動，如何於鄭智仁所述交貨地點交付海洛因及安非他命」等語（見原判決第十二頁第九列至十三列），固與卷附被告所使用之行動電話門號0000000000號與鄭智仁所使用0000000000號間之通聯紀錄所示，鄭智仁確有於九十七年四月七日晚上十時十分許、十時五十四分許、十一時六分許，與被告之行動電話通聯，該三次通話之起始及終止基地台地址分別為：「桃園縣中壢市○○路七號八樓」、「桃園縣中壢市○○路七號八樓、桃園縣中壢市○○路二二六號十四樓頂」、「桃園縣中壢市○○○路○段四二六號十二樓頂」等不同位置之證據資料不符（見偵查卷第五十、五十一頁），而有可議。

然原判決亦說明僅有行動電話號碼、發受話時間及基地台位置，並無通訊內容，則該通聯紀錄僅足以證明鄭智仁與被告確實有於上開時間通訊聯繫，尚難遽以推認鄭智仁係向被告聯絡購買海洛因與安非他命之事。

是原判決前揭與證據資料不符部分之論斷，原屬贅餘，縱予除去，並不影響判決本旨，亦與得執為第三審上訴理由之違法情形並不相當。

檢察官上訴意旨，經核係憑持己見，對於相關證據之證明力為不同之評價，及就原判決已明白論斷之事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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