最高法院刑事-TPSM,99,台上,203,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十日第二審判決（九十八年度上訴字第二二三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第八四八五、八八０九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條所列之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國九十八年三月二十二日八時四十六分、九時二十三分、九時四十九分許，接續與李崑亮所使用之行動電話號碼0000000000號聯絡，欲以新台幣（下同）一千元之代價販賣第一級毒品海洛因予李崑亮施用，二人談妥後，被告隨即將第一級毒品海洛因以衛生紙包裹後放置在台中市○○區○○路之萊爾富便利商店旁之瓦斯桶上，嗣李崑亮旋即於同日上午九時五十一分許，到達該萊爾富便利商店，先將價金一千元交予被告，被告收受後即告知李崑亮自行前往上開萊爾富便利商店旁之瓦斯桶上拿取該包海洛因，李崑亮乃前往拿取該包海洛因，而完成交易等情，犯行明確，因而維持第一審之科刑判決（為毒品危害防制條例第十七條新舊比較後，先後依據同條第一項、第二項減輕與遞減，再依刑法第五十九條規定遞減，論被告以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，並為相關從刑宣告之沒收），駁回檢察官在第二審之上訴。

固非無見。

惟按：㈠、「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，為九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第一項所明定。

其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。

卷查行政院海岸巡防署中部地區巡防局先於九十八年三月三日查獲林苓玉販賣毒品後，知悉林苓玉為陳吉村（綽號「村兄」）之下手，繼而經由通訊監察，知悉綽號「紅蟳」者為「村兄」之下手，因於九十八年三月三十一日經由檢察官向台灣台中地方法院聲請核發對郭弦進（依通訊監察紀錄認為係綽號「紅蟳」，於搜索後發現被告即為通訊監察之「紅蟳」）、郭吉村二人住居所之搜索票時，依據聲請書所附偵查報告之涉案對象網路圖，已記載「紅蟳」（依偵查報告之記載，原認係郭弦進，嗣經查明實為被告）為陳吉村毒品之下手（見九十八年度警聲搜字第一七一九號偵查卷第一至五頁），且已查知「村兄」即陳吉村之姓名、年籍、住居所，惟於九十八年三月三十一日搜索郭弦進住處，始發現被告為「紅蟳」，則是否係被告供出毒品來源為陳吉村，因而查獲陳吉村？該待證事實，顯然仍有疑義，因攸關被告有無毒品危害防制條例第十七條第一項刑罰減免規定之適用，自有詳加調查、釐清之必要，原審就此部分事實未加究明，遽認係因被告供出毒品來源為陳吉村，而使偵查機關破獲陳吉村，乃依據毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，自嫌理由欠備及調查職責未盡，且有認定事實與卷證資料不相適合之違法。

㈡、刑法第七十一條第二項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第六十六條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。

原判決認定被告有修正後毒品危害防制條例第十七條第一項「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

」及第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之減輕原因，則依據刑法第七十一條第二項規定，當先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依同條例第十七條第一項遞減其刑，然原判決疏未援用刑法第七十一條第二項之規定，且以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，再依同條例第十七條第二項遞減，其判決顯有適用法規不當之違法。

㈢、如依原判決所認定被告所犯販賣第一級毒品罪，於偵查、審理中均自白犯行，且於偵查中供出其所販售之毒品來源，使警方據以循線查獲上手陳吉村之販毒犯行，其法定最輕本刑無期徒刑，先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，應減為二十年以下、十五年以上有期徒刑，再依同條例第十七條第一項遞減其刑，依法得減至三分之二，其法定最輕本刑應減為五年以上有期徒刑。

原判決既認被告「宣告法定最低度之刑猶嫌過重」，而再適用刑法第五十九條規定酌減其刑，則其量刑自不應在有期徒刑五年以上，始符減輕之意旨，乃竟量處被告有期徒刑伍年貳月，併有判決不適用法則之違法。

以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
Ｅ