最高法院刑事-TPSM,99,台上,205,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 翁瑞麟律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第三二一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三０四九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○明知非經中央主管機關許可，不得持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟未經許可，於民國九十七年十月間某日，購買仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（即含內無阻鐵之槍管一支，及彈匣一個）而持有之，九十七年十月二十三日經警在上訴人住處查獲，犯行明確，因認第一審論上訴人以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣（下同）伍萬元，及為罰金如易服勞役之折算標準暨相關從刑諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加論述指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：㈠、本件鑑定採性能檢驗法，未實際試射子彈，未調查扣案槍枝發射之彈丸單位面積動能能否穿透人體皮膚層之最低動能數據，及槍管材料能否作為改造槍枝之用，有調查未盡及判決理由不備之違法。

㈡、原判決第五頁記載「內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定可供擊發子彈使用而具殺傷力之槍枝照片（偵查卷第九十頁）比對以觀」，惟偵查卷宗第九十頁，並無刑事警察局鑑定可供擊發子彈使用而具殺傷力之槍枝照片，原判決引用卷內所無之證據資料，難謂無證據上理由矛盾之違法。

㈢、原判決第五頁記載「被告在偵查中供承：上開槍枝係伊於九十七年十月初在好聖地以七千元購買，目的是防身等語，亦即其持有該槍枝之目的，係欲藉由該槍產生相當程度之恐嚇效果，以達保衛自身之目的，倘使僅係一般玩具模型店裡即可購得之玩具槍，應不具可供擊發適用子彈之功能，則如何達到被告上述所稱之購槍目的？由上足認警員於前揭時間搜索被告上開住處時，在被告臥室床尾地上紙箱內所查獲之槍枝係一支槍管已貫通之改造手槍」，依原判決推論，則上訴人購槍目的在防身，除要有已貫通之槍管外，還要有具殺傷力之子彈，然上訴人住處查扣之十一顆子彈，五顆無法擊發，六顆為非制式金屬彈殼，全不具殺傷力，則槍管有無貫通即不具重要性。

原判決以上訴人購槍目的在防身，遽認槍枝內之槍管已貫通且係銀白色，而為不利於上訴人之論斷，係以臆測擬制方法為判決基礎，有違論理及證據法則。

㈣、原判決採信上訴人以七千元購買扣案槍枝之說法，然七千元豈能買到一支改造手槍，頂多只能買到玩具手槍，且上訴人若為購買有殺傷力之槍枝，為何未購買子彈？本案查扣之槍管共有三支，二支為未貫通之槍管，一支有貫通，然這三支槍管並非自始即有錄影留證，且扣案槍管自偵查至審理中，均非由上訴人所保管，自有可能被更換為具有殺傷力之槍管。

又上訴人本身並無組裝槍枝之經驗，如何能持有具擊發性質殺傷力之槍枝？原審就上開疑點未詳查說明，即認上訴人持有有殺傷力之槍枝，自屬違法。

㈤、上訴人購買之改造玩具手槍，外觀是貝瑞塔八四型玩具手槍，黑色槍管，是一支完整槍枝，原判決以警員搜索之目視認定自上訴人住處搜索之槍枝為銀白色、完整之槍管，有調查未盡之違法。

㈥、依證人即警員李祐安之證述，可知上訴人所言屬實，惟原判決以證人即另二名警員林錡鎮、陳俊生之證述推翻李祐安之證詞，則李祐安是否為偽證，況林錡鎮、陳俊生並未對槍管作明確位置比對，原判決之理由不無矛盾之處。

㈦、上訴人除有施用毒品前科外，並無不良素行，而扣案之貫通槍管係上訴人之友人遺落在上訴人之住處，上訴人希望能將此人傳喚到案等語。

惟查：㈠、槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。

本件扣案之槍枝，經送刑事警察局鑑定，該局採取國內外槍枝鑑定領域共同認可之性能檢測法鑑定完畢，確認扣案槍枝具殺傷力，有鑑驗書在卷可憑。

該鑑定係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷其具殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形，縱未試射，亦無礙於其是否具殺傷力之認定。

原審未將扣案槍枝再送試射子彈，為無益之鑑定，即難謂有調查職權未盡之情形。

原判決以扣案槍枝經上述鑑定認具殺傷力，執為論罪之依據，於法自無違誤。

㈡、原判決第五頁第二十三、二十四列，即理由欄貳、二之

㈡所記載之「刑事警察局鑑定可供擊發子彈使用而具殺傷力之槍枝照片（偵查卷第九十頁）比對以觀」，係因卷宗編頁人員書寫之字跡潦草，致原審將阿拉伯數字「七十」誤認為「九十」而誤寫為「偵查卷第九十頁」（實則應為偵查卷第七十頁），此項錯誤，因不影響於全案情節與判決之本旨，本可更正，核與判決理由矛盾之違法情形不相適合。

㈢、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

原判決援引上訴人於偵查中陳稱：槍枝係伊於九十七年十月初在好聖地以七千元購買，目的是防身等語，並依憑陳俊生、林錡鎮先後證述之查獲狀態，與查獲後所攝之槍枝現場相片、台北市政府警察局初步檢視照片、刑事警察局鑑定可供擊發子彈使用而具殺傷力之槍枝照片，顯示槍管本身為呈銀白色之金屬槍管等證據資料，論敘玩具槍應不具可供擊發適用子彈功能，如何達到上訴人所稱購槍目的，是員警搜索上訴人住處，在上訴人臥室床尾地上紙箱內所查獲之槍枝係一支槍管已貫通（銀白色金屬槍管）之改造手槍，在床頭所查扣之二支槍管則係內含阻鐵之黑色金屬槍管等情。

核與經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，就此指摘，自非上訴第三審之合法理由。

㈣、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。

原判決認定上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，係以本件經警在上訴人住處搜索，於臥室床頭櫃查獲未貫通之槍管二支外，並在床尾扣得改造手槍等情，業據陳俊生、林錡鎮證述明確，又扣案槍枝經送請刑事警察局鑑定結果，認該槍係改造手槍，由仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有鑑驗書可稽等情，依卷證說明審認綦詳。

至於上訴人所陳之七千元得否購得扣案槍枝以及其有無組裝槍枝之經驗等，均與上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之事實無關，欠缺調查之必要性，原審未就此另為無益之調查及說明，核無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備等違法情形。

執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。

再本件經警查獲上訴人所持有之「子彈」十一顆，雖送鑑定結果為：其中五顆係非制式子彈，採樣二顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，另六顆則認均係非制式金屬彈頭等情，有鑑驗書附卷可查。

然持有改造槍枝罪之成立，並不以同時持有具殺傷力之子彈為必要，上訴意旨以其未持有具殺傷力之子彈，指摘原判決不當，亦非可取。

㈤、原判決說明上訴人於警詢及偵查時均僅陳稱：遭警查獲之手槍一支（含彈匣一個）及槍管二支云云，並未提到查獲當時槍身與槍管是分開的等語，且依相片比對以觀，扣案槍枝之槍管本身係呈銀白色之金屬槍管，而與另二支槍管經鑑定內具阻鐵之黑色金屬槍管，顯然不同等情，並參酌陳俊生、林錡鎮先後證詞，認為上訴人所辯：貫通之槍管係在伊床頭櫃查獲，而上開玩具槍及另一未貫通之槍管則在床尾查獲，是後來到了分局，員警自行將上開已貫通之槍管與玩具槍身組裝起來後，才有殺傷力云云，自非可採。

俱依卷證審認、論駁綦詳。

其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容任意指為違法。

㈥、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決說明李祐安雖於第一審證稱：在被告臥室之床頭櫃所發現之槍管係已貫通等語，然所另稱證：一開始是在床頭查到一支槍管，槍管是裸露的，沒有任何包裝，後來在床尾有一個塑膠的洗衣籃，我們把所有的衣服翻出來後，發現最底下有一個紙盒，紙盒裡面有一支完整的空槍等詞，與扣押物品目錄記載之本案一共查獲一把完整的槍（含槍身及槍管）跟二支槍管等情不符，且其亦證稱：當日確實是由陳俊生負責執行搜索，伊與林錡鎮負責警戒云云，則關於搜索查扣之過程，因陳俊生乃親身實際執行搜索、扣押之人，對於查獲當時接觸物品之各種狀況的印象自當較為深刻，所言較可採信。

即已說明其比較陳俊生、林錡鎮二人與李祐安之證詞後，不採信李祐安所為陳述之理由，所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。

上訴意旨任意指摘原判決理由矛盾及採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈦、上訴意旨雖以扣案貫通之槍管，係上訴人之友人遺落在上訴人之住處，希望能將此人傳喚到案云云。

惟原審審判長於九十八年十月二十九日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人僅答稱：「我不會裝槍管。」

其原審辯護人則答稱：「無。」

，且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另為其他無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。

又本院為法律審，亦不得以聲請調查證據，為第三審上訴之適法理由。

其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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