最高法院刑事-TPSM,99,台上,228,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二二八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 歐宇倫律師
張國權律師
連雲呈律師
上列上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月二十四日第二審判決（九十八年度上重訴字第四八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第八二五０、八七九五、九四九八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同販賣毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，故非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。

而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其先後陳述時之外在環境及情況，以判斷為何先前陳述較可信，再說明如何為證明犯罪事實存否所必要，而非對於其陳述內容之證明力如何加以論斷。

二者之層次有別，不容混淆。

原判決理由雖謂證人王台存、王台地經第一審以證人身分傳訊到庭所為之證述，與彼等於警詢中所述內容不符，參酌其餘事證（詳下述）認彼等先前警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依據上開規定，均有證據能力（見原判決第三、四頁）。

然原判決於嗣後之理由，僅就二者之證明力，說明為何彼等於警詢之陳述為真實，第一審之陳述為不足採（見原判決第八至十八頁）。

並未依彼等先後陳述時之外在環境及情況，說明彼等先前之陳述為何較可信，且為證明犯罪事實存否所必要，遽採彼等警詢之陳述，作為判決基礎，尚屬理由不備。

㈡原判決認定上訴人於販入毒品海洛因粉磚二十塊後，先後於民國八十二年八月二日某時、同年八月三十日上午九時許，委由具有犯意聯絡之李姓與施姓而名字不詳之成年男子，攜帶部分海洛因前往王台存位於台北市○○街三三六巷八號住處，交予王台存，合計交付海洛因磚十塊及粉末五包（見原判決第一、二頁）。

然上訴人於原審辯稱：上開海洛因磚及粉末，係王台存於八十二年八月二十一日，送至王台菊家中寄放，於同月三十日上午零時三十分，始由王台菊親自送回給王台存收受等語，該項辯解是否足採，關係原判決上開事實之認定是否真實無誤。

原審未予調查說明，亦非適法。

㈢基於共同犯罪行為，應由共同正犯各負全部責任之理論。

已在共同正犯中一人或數人所犯案件諭知沒收銷燬之毒品，縱經執行完畢，於其他共同正犯所犯案件仍應諭知沒收銷燬。

扣案原判決附表所示海洛因，原判決認已經於共同正犯王台存所犯案件諭知沒收銷燬，並經檢察官執行完畢（見原判決第二十一頁，第一審卷㈠第三０二、三０三頁），於本案不重複諭知沒收銷燬，不無可議。

以上或為上訴意指所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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