最高法院刑事-TPSM,99,台上,232,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 莊美貴律師
簡承佑律師
張育誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第五八五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第一四一二、一四一三、一四八二、一四八三、一四八

四、一九五九、二０五三、二三六九、二四一九、三三三八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原審僅憑證人賴弘溢之證詞即為上訴人不利之認定，並無其他補強證據，自屬違法。

且賴弘溢所證前後不一，尤須有其他補強證據，而扣案之第一級毒品海洛因復不足以使人產生該毒品係向上訴人購買之確信，亦不得資為上訴人不利之證據。

況本件又查無上訴人與賴弘溢之電話監聽紀錄，故賴弘溢所證亦與事實不符，亦不得僅以毒品價格昂貴，即認上訴人有營利之意圖。

再者，扣案之海洛因經檢驗後合計淨重為一點零六公克，並非四分之一錢重，原審之認定亦與卷內資料不符。

又上訴人自民國九十六年七月六日進入台灣台中看守所，迄同年十一月二十二日始行釋放，如何可能在同年九、十月間與賴弘溢相識。

原審未予調查，亦有違法云云。

惟查，本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之販賣海洛因犯行，因而撤銷第一審有罪部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十七年六月，並為相關從刑之宣告）。

均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：賴弘溢表示找不到販賣毒品之上游，而其下游又在催貨，因而事先打電話叫伊聯絡伊朋友「阿財」，表示要買毒品。

至於交易情形皆是賴弘溢與「阿財」在談，是「阿財」拿毒品給賴弘溢云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

查證據之取捨，為事實審法院之職權。

證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。

本件證人賴弘溢於偵審中所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之部分自白、卷附法務部調查局九十七年四月十三日調科壹字第０九七二三０一九三七０號濫用藥物實驗室鑑定書及扣得之海洛因九小包（合計淨重一點零六公克，純度百分之三十六點三一）等證據，參互斟酌判斷，再審酌上訴人於第一審坦承賴弘溢於原審認定之時地，確有以新台幣（下同）六千元之價格，購買重量四分之一錢之海洛因，且伊當時在場，賴弘溢並當場收受所購買之毒品及交付之價款等語；

及海洛因係屬管制第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣等情，因而認定上訴人確有上揭犯行，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑賴弘溢前後不一之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。

另依賴弘溢所證，其購得海洛因後，即以葡萄糖加以稀釋分包備售等語（見第一審卷㈡第二四頁），則其購買四分之一錢重量之海洛因後，加上葡萄糖予以稀釋分包待售，其合計總重量自已超過四分之一錢之重量，乃上訴人以扣案之海洛因經檢驗後合計淨重為一點零六公克（純度百分之三十六點三一），並非四分之一錢，即主張原審之認定與卷內資料不符云云，並非適法之第三審上訴理由。

又上訴人於第一審坦承賴弘溢與其是好朋友，要買海洛因毒品是與其聯絡（見第一審卷㈡第八一頁、八四頁反面）；

於九十七年五月一日檢察官偵查中亦結證稱其與賴弘溢認識已近一年（見第一四一二號偵查卷第一七八頁），則賴弘溢於偵查中所稱扣案海洛因係向上訴人購買，衡情應無構詞誣陷之理，原審採認賴弘溢於偵查中之證詞，亦無違法可言。

況賴弘溢係證稱其在九十六年六月間認識上訴人等語（見第一審卷㈡第十九頁），與上訴人係自九十六年七月六日起在押於台灣台中看守所，亦無扞格齟齬之處。

至本件有無上訴人與賴弘溢之電話監聽錄音紀錄，亦與其曾否販賣海洛因予賴弘溢並無必然之關聯性，亦難謂有判決理由矛盾、採證不當之違法而得執為上訴第三審之理由。

上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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