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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林仕訪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第三八六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國九十六年十二月六日以新台幣（以下同）一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包（毛重０．０五公克）予吳新達一次等情，因予撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年八月），已敘明認定事實之依據及憑以認定之理由。
對於上訴人坦承交付該甲基安非他命一包予吳新達及收取吳新達所付一千元等情，惟以伊與吳新達合資購買毒品，該一千元或為合資款，或係吳新達積欠伊之染髮款等語為辯，原判決認為不足採信，亦依查證所得詳加指駁。
復比對偵查卷附吳新達與上訴人間之行動電話監聽通聯紀錄及吳新達於警詢、偵查、審判中之各次陳述，說明依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，吳新達於警詢中所為不利上訴人之供述具證據能力之理由，資為認定事實之證據，而不採吳新達嗣於審判中所為附合上訴人辯解之陳述。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
上訴意旨指摘原判決未加調查逕認吳新達之警詢陳述具證據能力，有調查未盡、理由不備之違法云云顯與原判決之上開論斷說明不符，自非適法之第三審上訴理由。
再者，甲基安非他命係安非他命之一種衍生物，二者均屬中樞神經興奮劑。
依行政院衛生署管制藥品管理局函釋，安非他命與甲基安非他命雖屬毒性（即使用劑量及致死劑量）有別之第二級毒品，然以目前國內發現者均為甲基安非他命之鹽酸鹽，而扣案在上訴人工作場所搜得之殘渣袋二個，經鑑定結果亦檢出甲基安非他命成分，有該局鑑定書在偵查卷可稽，原判決因認上訴人及吳新達所指之安非他命及相關筆錄關於安非他命之記載，均係甲基安非他命之誤，起訴書所載上訴人販賣之第二級毒品為安非他命，亦屬誤載（見原判決第十二頁）。
又上訴人於警詢及偵查中供出其安非他命來源為案外人姜汶志，並經檢警因而查獲姜汶志販賣第二級毒品並扣得甲基安非他命殘渣袋六只，姜汶志業經判處罪刑確定在案，有卷附台灣桃園地方法院九十七年度訴字第九二０號判決書可稽。
依該判決書理由壹、三、乙、㈠所載，姜汶志於偵查及第一審羈押庭訊問時均供述：自九十六年至九十七年二月間，以一公克三千五百元至四千五百元不等價格，販賣安非他命予上訴人等語。
原判決因認本件上訴人再以該毒品毛重０．０五公克價格一千元轉售吳新達，顯具販賣營利之意圖，殊無上訴意旨所指調查未盡、證據上理由矛盾之違法可言。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十九 日
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