最高法院刑事-TPSM,99,台上,270,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二七０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年十一月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二三八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一０一四九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決引述證人即共同被告張文昌之證詞，認上訴人於民國九十五年四月十二日晚間，要張文昌打電話聯絡鄧名強，並交待張文昌拿第二級毒品甲基安非他命下樓給鄧名強等情。

然依卷附電話通聯紀錄，可知上訴人與張文昌於該日晚間七時許之發話地不在同一處所，上訴人不可能交付毒品予張文昌。

上訴人於原審即有該等辯解，乃原判決未說明該等辯解何以不足採之理由，有判決理由不備之違法。

㈡、原判決以張文昌於與鄧名強交易毒品時，即已向鄧名強表示「雅雅」（上訴人）係張文昌之老闆為由，認張文昌不可能為日後入罪上訴人，而預先向鄧名強傳述其老闆係「雅雅」之不實訊息。

然張文昌於偵查中指扣案帳冊所載「乾媽3500」，係「雅雅賣毒品給乾媽，乾媽交3500給我」，其後於第一審證稱：上開文字係其無聊亂寫等語。

足見帳冊中有張文昌預先亂寫以便日後入罪上訴人之內容。

原判決認張文昌不可能傳述其老闆係上訴人之不實訊息予鄧名強，以入罪於上訴人云云，邏輯前後矛盾。

上訴人於原審即據以主張，乃原判決卻未詳載於理由欄，自有理由矛盾及不備之違法。

㈢、原判決認定張文昌於九十五年四月七日與鄧名強交易毒品時，對後者表示其老闆係「雅雅」等情。

然依鄧名強之證詞，可知張文昌於九十五年二、三月間即對鄧名強表示其賣毒品有老闆。

原判決此部分之認定與卷內資料有齟齬。

且張文昌證稱：上訴人係於九十五年四月五日始第一次交付安非他命等語。

果如此，張文昌於九十五年二、三月對鄧名強所稱之老闆係何人，即有究明必要。

原判決就此重要證據漏未調查，即屬當然違背法令。

㈣、鄧名強於第一審證稱：案發前曾聽張文昌說過老闆是「雅雅」；

曾於五、六月間在張文昌家中見過「雅雅」一次，沒有什麼印象，「雅雅」就是上訴人等語。

然鄧名強於九十五年四月十三日之偵查中供承其認識張文昌不到二個月。

足見鄧名強所稱五、六月，非指九十四年之五、六月。

若謂係九十五年之五、六月，更無可能。

蓋其時已案發，上訴人與張文昌關係已惡，不可能到張文昌家中；

鄧名強若確在張文昌家中見到上訴人，亦不可能「沒有什麼印象」。

上訴人於原審已爭執此情，乃原審未加調查，亦未說明不足採之理由，亦有調查未盡及判決理由不備之違法。

㈤、鄧名強於第一次警詢，未曾提及上訴人或「雅雅」；

係張文昌到案後，於渠等留置待詢（訊）期間，勾串誣陷上訴人，鄧名強始於第二次警詢及檢察官訊問時供指上訴人。

上訴人於原審聲請傳喚張文昌及鄧名強，乃原審未加調查，亦未說明張文昌、鄧名強未勾串誣陷之理由，自有調查未盡及理由不備之違法。

㈥、依張文昌之證述，上訴人係將毒品分裝後才交給張文昌，並囑定價格均為新台幣三千五百元。

原判決則認定張文昌接獲鄧名強之電話後，猶電話詢問上訴人售價。

如果無訛，可見張文昌與上訴人之通話，並非詢問安非他命之價格。

上訴人於原審即指陳及此，原判決未說明不足採之理由，自有理由不備之違法。

又上訴人若均將毒品分裝妥當後始交給張文昌，則張文昌販賣毒品即無需要電子秤及分裝袋。

扣案之電子秤、分裝袋之來源及用途，即有究明必要。

此涉張文昌證詞之真實性，自應詳予調查，原審未加調查，遽採邏輯不通之張文昌之證詞，即有調查未盡之違法。

㈦、第一審及原判決均認0000000000電話係上訴人販賣毒品所用。

果如此，自應依法沒收。

第一審卻未依法沒收。

又第一審於上訴人之主文中諭知扣案之帳冊沒收。

然該帳冊係張文昌所有，自不得在對上訴人之判決中諭知沒收。

原判決未糾正第一審之前開違法，逕予維持，均違反毒品危害防制條例第十九條之規定等語。

按證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原審經審理結果，認為上訴人與張文昌共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審依行為時刑法連續犯規定，論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑之判決（有期徒刑八年二月），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁，另說明上訴人聲請之證人張文昌、鄧名強，何以無再傳喚必要之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人雖以前開情詞指摘原判決違法，惟查：㈠、0000000000、0000000000及0000000000電話，分別係鄧名強、張文昌及上訴人所使用，此經渠等陳明在卷。

而原判決認定上訴人販賣甲基安非他命之九十五年四月七日晚間七時前後，以及同年月十二日晚間七時前後，鄧名強與張文昌、張文昌與上訴人間，互有密集之電話聯繫；

且三電話使用之基地台，除其中四月七日晚間九時二十二分五秒之張文昌與上訴人之通話，位於「台北縣中和市○○街 410巷24號7 樓頂」外，其餘近三十次通話之基地台均在同市○○○路243至243之2號12 樓頂」，此觀卷附之通聯紀錄即明（見偵卷第一二九、一三０、一三五、一三六頁）。

上訴人以其另使用之0000000000電話於九十五年四月十二日晚間七時許之發話基地台在「中和市○○街55巷1之2號」附近之事實，雖有通聯紀錄可按（見偵卷第一六二頁）。

然其時該電話是否由上訴人使用，已有疑義。

且原判決係認定張文昌以0000000000電話聯絡上訴人之0000000000電話，詢問甲基安非他命之價格後，即持上訴人原寄放於張文昌處之甲基安非他命前往交付予鄧名強（見原判決第一頁）。

並未認定上訴人或張文昌使用0000000000電話聯絡毒品交易事宜；

更無上訴人是否與張文昌同在一處之問題。

因此，縱認0000000000與0000000000電話均由上訴人使用，上訴人於九十五年四月十二日晚間七時許使用0000000000電話之發話基地台與張文昌於同日時間使用電話之發話基地台不同，亦不影響於原判決事實之認定。

㈡、證據之取捨，為事實審法院之職權。

證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

又同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容，事實審法院採信部分之證詞時，即當然排除其他部分之證詞，此為取捨證據之當然結果，縱未於判決中說明捨棄之理由，因於判決之本旨不生影響，亦難謂係判決理由矛盾或理由不備。

查張文昌及鄧名強於警詢、檢察官訊問或法院審理時，就渠等聯絡購買毒品之方式、如何或何時知悉上訴人是否係張文昌之老闆、帳冊上記載內容之意義等，前後所述，固略有不同；

彼此所述，亦偶有不相合致情形。

然鄧名強購買之甲基安非他命均由張文昌出面接洽、上訴人係張文昌之老闆且鄧名強亦知悉上情，以及張文昌係依上訴人之指示販賣甲基安非他命等基本事實，二人前後所述，並無二致。

上訴人雖始終否認係張文昌之老闆，並否認扣案之毒品係其寄放於張文昌處。

然依卷附通聯紀錄，可知張文昌與上訴人間之電話聯繫極為頻繁。

以原判決認定上訴人販賣毒品之九十五年四月七日及同年月十二日為例，上訴人與張文昌於上開期間內，每日通話十餘次者，頗為平常（見偵卷第一二九至一三六頁）。

上訴人且坦承張文昌以「雅雅」相稱（見第一審卷第七二頁），又稱：我有施用安毒，我怕公婆、先生知道各等語（見原審卷第九六頁反面）。

張文昌亦稱：「她（上訴人）總共放（甲基安非他命）三次在我那邊」、「他（上訴人）說（甲基安非他命）放家裡不方便」（見第一審卷二第一四０頁）。

再對照扣案之帳冊，張文昌確記載：「雅收7500」、「4/9雅收1500已清」、「雅友胖800」等字樣（見偵卷第四五、四六頁）。

可知，雖無其他證據證明帳冊上之上開記載與販賣毒品直接有關，然張文昌確為上訴人工作，兩人關係非淺，足可確認。

原審據以採信張文昌之證述，認定上訴人係張文昌之老闆，扣案之甲基安非他命係上訴人寄放張文昌處，並由張文昌以前開電話聯絡上訴人及鄧名強，進而販賣甲基安非他命予鄧名強等情，經核並無違反經驗、論理法則情形。

㈢、上訴意旨以本件係因張文昌欠錢未還，遭上訴人索討，張文昌為邀減刑寬典始與鄧名強勾串誣陷，為不實之指述云云。

然原判決已說明上訴人此部分辯解不可採之理由（見原判決第四、五頁）。

且張文昌於四月十二日晚上十一時獲案後之第一次警詢筆錄即陳稱：因欠雅雅錢，才幫她販賣安非他命（見偵卷第二五、二七頁）。

再參諸張文昌與上訴人不僅於案發前之數日有密集通話，張文昌於獲案前之當晚十時三分、七分、十一分及四十四分，猶與上訴人通話等事實（見偵卷第一三六頁通聯紀錄）。

足見張文昌非因不滿上訴人之催討或有其他利害關係而誣陷。

原判決此部分之說明雖略簡要，然所為之認定並無採證上之違法。

上訴意旨指摘原審調查未盡及有判決理由不備之違法，即非適法之上訴理由。

㈣、鄧名強於第一次警詢時雖無一語提及上訴人或「雅雅」，迨至第二次警詢始稱：據其所知，「雅雅」應是張文昌毒品之來源；

進而於檢察官訊問時指稱：「雅雅」約三十歲，經「阿文」（張文昌）介紹認識，跟張文昌的老闆娘「雅雅」買過安非他命二、三次，其手機中存有「雅雅」之電話號碼各等語（見偵卷第二三、七一頁）。

然依原判決之認定，本件毒品交易均由張文昌居中聯絡。

張文昌、上訴人及鄧名強亦均陳稱：案發前上訴人與鄧名強互不認識，渠二人未曾以電話聯絡買賣甲基安非他命等語（見偵卷第七頁、第一審卷二第六五、六六、九七頁）。

足見鄧名強於何時知悉張文昌另有老闆？其於何時與老闆即上訴人見面？能否指認上訴人等枝節事項？實無關判決之本旨。

況九十五年四月七日至十二日間，鄧名強與張文昌之通話堪稱頻繁（見偵卷第一０九至一二三頁通聯紀錄），可見二人應有來往。

則張文昌於鄧名強表明欲購買甲基安非他命時，併告稱其另有老闆，並不違常情。

至於鄧名強於第一次警詢未曾提及「雅雅」，應係詢問者並未再就張文昌毒品來源為追問使然。

此由警員張家隆證稱：「張文昌說是雅雅交給她（他）的，所以我們必須在（再）詢問鄧名強是否認識雅雅，作第二次警詢筆錄」（見第一審卷二第七三頁），以及第二次警詢筆錄確有「你是否知道張文昌的安非他命都是向何人所取得的？」之提問，即可印證（見偵卷第二三頁）。

難認張文昌勾串鄧名強誣陷上訴人。

張文昌、鄧名強於警詢及偵、審中之部分枝節性陳述，前後所述雖有不一，或稍有齟齬，原審雖未予細究或於理由中詳予說明，然因不影響於判決之結果，自不得指為違法。

㈤、扣案甲基安非他命中，除其中十包各均重約一克外，另有一大包約三十四克。

若欲販賣，自有分裝、秤重必要。

原判決認扣案之甲基安非他命、分裝袋、電子秤係供販賣及預備供販賣毒品所用之物，並不違常情。

又毒品之市場行情常因主客觀之因素，而頻頻變動。

因此，上訴人縱先分裝、秤重妥當並囑付售價後，始交付甲基安非他命予張文昌。

惟張文昌於鄧名強來電購買時，為求慎重，而電詢上訴人確認價格，亦合常情。

上訴意旨指摘原判決未詳查分裝袋、電子秤之來源、用途，所為之說明、認定不合邏輯，有調查未盡及理由不備之違法云云，自非適法之上訴理由。

㈥、共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

原判決認上訴人與張文昌係共同正犯，並依張文昌之供述，認扣案之帳冊係張文昌所有供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收。

經核並無違誤。

上訴意旨以帳冊非上訴人所有，第一審於上訴人之判決主文中諭知沒收為不當，原判決未予糾正，認違反毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之規定云云，應有誤會。

其次，原判決固認定張文昌、上訴人分別使用0000000000及0000000000電話，聯絡販賣甲基安非他命。

然毒品危害防制條例第十九條第一項，有關供犯罪所用之物沒收之規定，以被告所有者為限。

原判決並未認定上開電話機係上訴人或張文昌所有，其未諭知沒收，於法並無不合。

上訴意旨並未依卷內資料，具體指摘原判決此部分適用如何違背法令，自難認係適法之上訴第三審之理由。

依上說明，上訴意旨均難認合於首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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