設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二七三號
上 訴 人 趙泯皓（原名趙志超）
邱義雄
邱啟恩
陳忠良
連麒涵
上 列一 人
選任辯護人 林財生律師
上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第八二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度少連偵字第二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○常業詐欺部分（另犯幫助連續詐欺部分，業經原審判刑確定）及上訴人戊○○（原名趙志超）、乙○○、甲○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等成年人與少年共同犯常業詐欺罪刑（分別處有期徒刑參年貳月、參年陸月、參年肆月、參年、壹年捌月），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；
自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
丁○○之上訴意旨略稱：㈠原判決並無關於被害人年籍資料、被害事實之記載，且卷內亦無車手、人頭帳戶等資料可證明本件犯罪金額高達新台幣（下同）一千一百九十一萬二千五百元。
又乙○○、甲○○於警詢及偵查中係供稱詐騙總金額百分之二十由成員均分，個人獨得百分之五，加入集團至案發止，各自分得近二十萬元，則本件詐騙金額應為四百萬元，原判決逕認本件犯罪所得為上開金額，有證據調查未盡之違法。
㈡戊○○供稱匯回之款項中有十餘筆係其赴大陸工作所得，並提出其匯回之銀行紀錄及與遼寧省歌舞團經紀合同等證據，原判決未說明何以不予採納，有理由不備之違法。
㈢丁○○於民國九十四年十二月間即脫離本件之詐欺集團，此有帳戶匯款中止日期及戊○○、乙○○之供述可稽，而少年董○○（姓名年籍詳卷）係於九十五年一月十一日始加入詐欺集團，又同案被告吳居學（經判刑確定）、丙○○亦證稱與丁○○未曾謀面、不知有丁○○之存在等語；
原判決就上開有利證據均未予說明何以不足採，逕認丁○○與少年共同犯罪並加重其刑，有理由不備及適用法則不當之違法。
㈣本件犯罪時間在九十四年七月至九十五年一月間，應有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，原判決未予減刑，有理由不備及適用法則不當之違法。
㈤本件另案起訴之詐欺集團成員丁傑等人，其犯行與犯意均較丁○○猶有過之，惟原審法院另案僅分別量處七月至九月之有期徒刑，且多數得以緩刑，原判決就丁○○之科刑有違法律平等性及比例原則等語。
戊○○之上訴意旨略稱：
㈠戊○○之帳戶於參與詐欺集團之前即已使用且交易頻繁，於本件犯罪期間之交易均為固定小額之提領，顯非存放犯罪所得或專供犯罪之用，而九十四年十二月二十三日之該筆款項，戊○○於原審已提供聯邦銀行開戶委託書及交易明細，以證明該筆款項係轉入其聯邦銀行帳戶，為供個人買賣證券投資之用，原判決就上開情事未予採酌說明，有理由不備之違法。
㈡依原判決所引「大陸台灣同胞投資保護法」意旨，大陸地區確有匯兌之限制，必須「台灣同胞投資者」及在「台灣同胞投資企業」中工作的「台灣同胞職工」始得將其合法收入等匯回台灣，而戊○○工作之遼寧歌舞團並非屬「台灣同胞投資企業」，原判決未予詳查，逕認如欲從大陸地區將合法所得匯回台灣，不需以迂迴之地下匯兌方式為之，有理由不備之違法。
㈢證人劉邦輝於第一審證稱戊○○於閒聊時曾談及表演工作等語，足證戊○○於案發期間在大陸廈門地區確有從事表演活動，原判決就上開證述未說明不採之理由，有理由不備之違法。
㈣戊○○、乙○○於警詢及偵查中均供稱：甲○○帳戶內之款項有一部分係賴繼英手下「碗粿」、「阿國」領出，而「碗粿」等人係屬賴繼英詐欺集團之屏東據點等語；
是原判決附表（下稱附表）七之其中五筆款項並非全數均屬高雄據點應得之報酬，原判決有認定事實不依證據及理由矛盾之違法等語。
乙○○、甲○○共同上訴意旨略稱：乙○○、甲○○於原審曾聲請就大陸地區被害者多少人、詐騙金額多少予以調查，原判決以向大陸地區函查多次均無結果，而認無再行查詢之必要，有證據調查未盡之違法等語。
丙○○之上訴意旨略稱：㈠丙○○係七十五年一月十五日生，應至九十五年一月十五日後始為成年，而原判決事實欄關於最後犯罪時間之記載，僅略以：「迄至九十五年一月十八日被逮捕時止」，且依附表六、七所載，最後匯款日為「九十五年一月十二日」，原判決並無丙○○於同年月十五日至十八日期間有與未成年人共同犯罪行為之證據，逕認丙○○係成年人而與少年共同犯罪而依兒童及少年福利法予以加重其刑，有證據調查未盡、理由不備及適用法則不當之違法。
㈡原判決認定丙○○係於九十五年一月十日加入詐欺集團，而依附表六、七之記載，詐欺集團於丙○○加入後，僅於九十五年一月十二日有一筆匯款入帳，倘該匯款確為詐欺所得，亦僅得認定丙○○僅有一次詐欺既遂之犯行，原判決既未說明丙○○加入詐欺集團後，是否有從事詐欺行為及其次數，逕以詐欺集團全部之連續詐欺行為而論以常業詐欺罪，有理由不備及適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決依憑戊○○、乙○○、甲○○於警詢及偵查中之部分自白，戊○○、丁○○、丙○○於第一審之部分自白，附表六
、七戊○○、甲○○帳戶內匯款明細、扣案之如附表十編號1 之其中A至N、編號2及編號3之其中A至J、L、M所示之教戰守則、電腦主機、帳冊等，詳為說明上訴人等有本件常業詐欺犯行之認定理由，並就丁○○辯稱沒有加入詐欺集團，係基於多年情誼幫忙處理戊○○帳戶之匯款，甲○○、乙○○如果需要用錢，由其自戊○○帳戶領出交給等語；
戊○○辯稱本件詐欺犯行實際工作天數不多，犯罪所得有限，其從大陸地區匯回之款項，係在大陸地區之合法工作所得，而非詐欺集團分得百分之二十之款項等語；
乙○○、甲○○辯稱本件詐欺犯行實際工作天數不多，賴繼英並未將詐欺所得百分之二十交付等語；
丙○○辯稱甫加入詐欺集團，實際從事詐騙行為僅數日，未取得任何犯罪所得等語；
認均非可採，予以指駁。
經核俱與卷內資料相符。
復按：（一）原判決於事實欄已詳為認定上訴人等所參與之詐欺集團之詐騙方式，並於理由欄貳、二、㈢說明其認定所憑之證據及其理由（原判決正本第十四頁至第十六頁），又於理由欄貳、二、㈣㈤說明本件詐欺集團係將詐欺所得百分之二十中一部分由戊○○從大陸地區以地下匯兌方式匯至丁○○帳戶，再由丁○○分六次匯款入戊○○帳戶，剩餘部分由賴繼英透過人頭帳戶匯入甲○○帳戶，匯入戊○○、甲○○帳戶之金額詳如附表六、七所示，依此計算，本件詐欺集團所得金額為一千一百九十一萬二千五百元（原判決正本第十六頁至第十九頁），另於理由欄貳、二、㈨說明本件事證明確，上訴人等請求向大陸地區函詢被害人資料及被騙金額，並無必要之理由（原判決正本第二十三頁）。
經核原判決並無丁○○上訴意旨㈠、乙○○及甲○○共同上訴意旨所指之證據調查未盡之違法。
（二）原判決於理由欄貳、二、㈥，就戊○○翻異前供辯稱匯予丁○○之款項並非全部係詐欺所得，有部分款項係其工作所得等語，以戊○○、丁○○已供稱附表六所示之六筆金額均係詐欺集團所得，由戊○○自大陸地區以地下匯兌方式匯至丁○○帳戶內，且上開款項如屬戊○○在大陸地區合法工作之所得，依「大陸台灣同胞投資保護法」，無需以地下方式匯兌，戊○○上開辯解不足以採，另依證人劉邦輝於第一審之證述，其在大陸僅與戊○○聯絡見面一次，關於戊○○在大陸地區情形，是否有工作收入等均係從戊○○之陳述得知，其證言不足為戊○○有利之認定，予以說明指駁（原判決第十九頁至第二十一頁），經核與卷內資料相符。
原判決並無丁○○上訴意旨㈡、戊○○上訴意旨㈠㈡㈢所指之判決理由不備及理由矛盾之違法。
至附表七之金額縱有部分係分予詐欺集團屏東據點人員，但亦屬詐欺集團犯罪之所得，原判決予以併計，亦無戊○○上訴意旨㈣所指之認定事實不依證據之違法。
（三）原判決於理由欄貳、二、㈡已說明戊○○於第一審供稱請丁○○幫忙在高雄找房子成立公司，房租及押金由丁○○負責，丁○○知道要作為詐欺集團高雄之據點，並由其管理高雄之據點，負責申請安裝網路線、支付乙○○、甲○○之生活費用等語，而依卷內資料，本件警方於九十五年一月十八日在高雄市前鎮區○○○路○○○號十二樓詐欺集團據點內查獲，當時有詹文龍、吳居學、葉佐上、楊國輝、戴富峰、朱偉盛（以上六人均經判刑確定）、少年董○○（年籍詳卷）、甲○○、丙○○等人在該據點內工作，此有詹文龍等人之警詢筆錄可稽，原判決乃認定上訴人等犯罪之時間至九十五年一月十八日，戊○○最後匯予丁○○款項之日期雖係在九十四年十一月二十九日，但並不能以此即認丁○○於被查獲前即已脫離。
另依原判決之認定，丙○○係於九十五年一月十日加入詐欺集團，而於同月十八日在上開高雄據點內與詹文龍、少年董○○等人一同被查獲，而查獲時丁○○、丙○○均為已滿二十歲之成年人，原判決乃認其等與少年共同犯罪，而依法加重其刑，並無丁○○上訴意旨㈢、丙○○上訴意旨㈠所指之適用法則不當之違法。
（四）本件上訴人等犯罪時間雖係九十六年四月二十四日前，但其等係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，而丁○○經量處有期徒刑三年二月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十六款規定，不得減刑。
原判決並無丁○○上訴意旨㈣所指之適用法則不當之違法。
（五）依原判決之認定，丙○○係於九十五年一月十日加入詐欺集團，而於同月十八日在工作中被查獲，而丙○○於警詢中亦坦承已在該詐欺集團內工作多日，雖該詐欺集團於丙○○加入後僅於同月十二日有詐騙所得之款項自大陸匯入，但不能以此即認該詐欺集團於丙○○加入後僅有一次詐欺之犯行，原判決乃認丙○○於加入後有多次之犯行，乃依修正前之常業詐欺罪論處，並無丙○○上訴意旨㈡所指之之違法。
（六）刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。
原判決於理由欄伍、㈣已詳為說明其審酌本件詐欺集團詐騙方式、所造成之損害、丁○○參與犯行之程度等情節，量處丁○○有期徒刑三年二月之理由（原判決正本第二十九頁）。
經核係其量刑職權之適法行使，並無丁○○上訴意旨
㈤所指之違法。上訴人等上開上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，暨就與犯罪構成要件無關之細節，單純為事實上之爭執，其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。
綜上，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
V
還沒人留言.. 成為第一個留言者