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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二七九號
上 訴 人 甲○○冒名洪秋漢.
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年十一月四日第二審判決（九十八年度上訴字第三四０九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第三００九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；
均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審就上訴人甲○○（冒名洪秋漢）施用第一級毒品部分所為論處其施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑十月）之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴（原判決關於上訴人施用第二級毒品部分，另從程序上駁回，詳如後述）。
上訴人之上訴意旨略稱：上訴人施用第一級毒品，檢察官應先聲請法院裁定觀察、勒戒，並視其有無繼續施用毒品之傾向，予以釋放並為不起訴處分，或聲請法院裁定強制戒治，豈可逕行起訴論處罪刑等語。
惟查：原判決認上訴人之第二審上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，僅徒憑己意指摘第一審量刑過重，求予撤銷，難謂上訴適法，乃以上訴人之第二審上訴理由書狀，並未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，而不經言詞辯論，予以駁回。
從形式上觀察，原判決並無適用法則不當之違背法令之情形。
又毒品危害防制條例第二十三條第二項係規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。
查上訴人前曾因施用第二級毒品安非他命，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第二八五號、第三五七０號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒後，經認無繼續施用毒品之傾向，而由台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十七年度少連偵字第二六六號、八十七年度偵字第二三八四六號、第二四一七０號為不起訴處分確定。
復因施用第二級毒品安非他命，經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二二七一號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，由台灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第一一七四號裁定停止戒治，嗣於民國八十九年間又因連續施用第二級毒品安非他命，經台灣板橋地方法院以八十九年度易字第二六五二號判決有期徒刑一年確定，於九十年十月十六日縮短刑期假釋出監，九十一年四月一日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，後又於九十六年間因分別施用第一、二級毒品，經台灣台北地方法院以九十六年度訴字第一八二八號就上訴人施用第一級毒品部分，判處有期徒刑十月，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑七月，應執行有期徒刑一年三月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽（見原審卷第十四頁至第二十頁）；
則上訴人顯已符合經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，應由檢察官依法追訴之規定，上訴意旨執其施用第一級毒品，檢察官應先聲請觀察、勒戒云云，指摘原判決適用法則不當，殊屬誤會。
而本件上訴意旨復未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決認其第二審上訴理由書狀未敘述具體理由乙節，究係不適用何種法則或如何適用不當，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上所論，上訴人就原判決關於施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
二、施用第二級毒品部分：按最重本刑三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。
上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為有期徒刑三年以下之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟仍提起上訴，其此部分上訴，亦屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
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