最高法院刑事-TPSM,99,台上,283,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八三號
上 訴 人 甲○○原名乙○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十八年八月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一二七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一八七七九號、核退偵字第一八二號、九十四年度偵字第一九三０、七六一五、九六四九、一０四八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審依行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處上訴人甲○○（原名乙○○）共同常業詐欺取財罪刑（牽連犯行使偽造私文書罪、行使變造私文書罪、意圖使女子與他人性交行為而容留以營利罪、脅迫使人行無義務之事罪、恐嚇危害安全罪、利用自動付款設備詐欺罪及恐嚇取財罪；

累犯，處有期徒刑一年八月）部分之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已併引用第一審判決書之記載，詳敘調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無違背法令之情形。

上訴人之上訴意旨略稱：上訴人犯罪時係受公司之支配，非出於本意而犯下罪行，且上訴人學歷低，僅能從事此等工作維生。

原判決未斟酌及此，仍維持第一審量處之重刑，有違刑法第五十七條及第五十九條之規定等語。

惟查：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明上訴人本件犯行係自民國八十九年十月間起算，而上訴人前因犯賭博罪，於八十七年七月十四日易科罰金執行完畢，於五年以內故意再犯本件常業詐欺取財罪，係屬累犯，第一審判決依累犯之例加重其刑，並無違誤（見原判決事實及理由欄三之㈢）；

另認第一審審酌上訴人之素行，以不正當手段獲取他人財物，動機非良善及其參與犯罪時間非短、所得非微，但犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且已賠償部分被害人之損失等一切情狀而量處上訴人有期徒刑一年八月，並無不當等理由（見原判決事實及理由欄一）。

對於上訴人犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌。

又刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決未依刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無違背法令可言。

從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決關於上訴人常業詐欺取財、行使偽造私文書、行使變造私文書、意圖使女子與他人性交行為而容留以營利部分有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認上訴人對於常業詐欺取財、行使偽造私文書、行使變造私文書、意圖使女子與他人性交行為而容留以營利等部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

另本件得上訴之常業詐欺取財、行使偽造私文書、行使變造私文書、意圖使女子與他人性交行為而容留以營利等部分，上訴人之上訴為不合法，本院從程序上予以駁回，對於牽連所犯之脅迫使人行無義務之事罪、恐嚇危害安全罪及利用自動付款設備詐欺罪，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，另牽連所犯之恐嚇取財罪，則屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，此等部分既經第二審判決，依法俱不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；

上訴人對於此等部分之上訴亦不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十 八 日
Ｅ