最高法院刑事-TPSM,99,台上,284,20100115

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十八年十月一日第二審判決（九十八年度上訴字第三一０八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一五二八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論上訴人甲○○以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關從刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。

係依憑上訴人於偵審中之自白（坦承其於民國九十七年五月間某日，在宜蘭縣羅東鎮不詳處所，取得扣案具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍一支〈含彈匣一個〉及改造子彈等物，並於九十七年十一月十四日晚間十時十分許，攜帶前揭改造手槍及子彈〈子彈已裝填於彈匣內〉，於台北市○○街與南港路一段路口為警查獲等情不諱），參酌證人即查獲之警員劉金芳、潘山林之證言，卷附之內政部警政署刑事警察局九十七年十二月五日刑鑑字第０九七０一八００一八號鑑驗書（記載：送鑑手槍一支係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈九顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5MM金屬彈頭而成，採樣三顆試射，可擊發，認均具殺傷力等旨）、九十八年二月二十日刑鑑字第０九八００一四二八三號函（記載：前述採樣試射所餘改造子彈六顆，經試射結果均可擊發，認均具殺傷力等旨），及扣案之上開改造槍、彈等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：上訴人被警追逐時，究竟射擊一發或二發，原審未詳加調查，難謂適法；

又上訴人自始坦承持有扣案之改造槍、彈，原審量刑時未加以斟酌，致罪刑失衡，亦有違誤等語。

惟查原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰；

上訴人非法持有扣案之改造槍、彈時，犯罪即已成立，嗣上訴人隨身攜帶前揭槍、彈外出，於上開時、地被警追逐時，持槍射擊，其射擊一發或二發，並不影響非法持有槍、彈罪之認定，且原判決已於上訴人所犯妨害公務罪部分詳為論斷（見原判決第九、十頁；

妨害公務罪係不得上訴第三審之罪，上訴人就該部分一併提起上訴，業經原審裁定上訴駁回確定），上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不能任意指為違法，以為第三審上訴之理由。

本件原判決已敘明第一審審酌上訴人素行不佳，其非法持有改造槍、彈，復持以犯恐嚇、妨害公務罪，對社會治安之危害甚鉅，以及上訴人犯罪之動機、目的，持有槍、彈之數量及犯罪後態度等一切情狀，判處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，並無不合云云（原判決第十三、十四頁）。

是關於上訴人坦承持有扣案改造槍、彈之犯罪後態度，原判決已加以斟酌，並作為判斷第一審判決量刑當否之依據之一，僅敘述較為簡略而已，而原判決維持第一審所處前開之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限或罪刑失衡之情形。

上訴意旨憑持己見，對原審量定刑罰之職權行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十九 日
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