最高法院刑事-TPSM,99,台上,285,20100115

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 陳怡成律師
蘇仙宜律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中縣潭子鄉○○村○○街126
巷9號
選任辯護人 楊玉珍律師
上 訴 人 戊○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中市○○路479巷136弄4號
居台灣省台中市○○區○○街136巷4號
選任辯護人 賴思達律師
陳國堂律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月三十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈥字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第五六八、二二七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○（下稱上訴人等五人）部分之科刑判決，改判論甲○○、丙○○、丁○○、戊○○以共同連續依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物罪，處甲○○有期徒刑肆年陸月，褫奪公權叁年；

丙○○有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年肆月；

丁○○有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；

戊○○有期徒刑肆年，褫奪公權叁年；

論乙○○以與依據法令從事公務之人員共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，褫奪公權壹年；

並均為相關從刑之諭知。

係依憑甲○○於法務部調查局台中縣調查站（下稱調查站）詢問時自白：伊自民國六十二年間起，擔任台中縣清水鎮（下稱清水鎮）鎮民代表以後，每逢代表會開議期間或其他事由較長期間無法赴加壓站工作時，均委託伊父親吳奎碧（於八十六年十一月二十八日死亡，經原審八十六年度上訴字第二０八九號判決不受理確定）代伊執行台中縣神岡鄉神岡營運所（下稱神岡營運所）第二加壓站（下稱第二加壓站）供水機房加壓站之業務，七十五年間，因擔任代表之業務更加煩忙，故仍委託伊父親代為處理；

薪資均由伊父親吳奎碧代為具領，充當家用及伊個人日常花費；

八十三年二月，伊將加壓站之工作，囑託伊子即甫退伍之乙○○協助處理；

乙○○於調查站詢問時自白：伊父親甲○○於八十二年間，因擔任清水鎮鎮民代表會主席，業務繁忙，要伊代替其赴供水機房負責操控業務及填寫相關報表，另伊亦代替甲○○在簽到簿上簽名。

嗣因第二加壓站停用，乃將甲○○調回神岡營運所擔任支援性工作，伊仍代理甲○○每日簽到上班，並接受主任指派執行業務，迄八十五年九月間，甲○○辭職後止。

期間該營運所第一加壓站（下稱第一加壓站）技術士王柏棋曾將伊與甲○○之父子關係，向當時之主任戊○○介紹，嗣伊前往接洽第二加壓站之維修、管理業務時，多次與戊○○碰面；

丙○○於調查站詢問時自白：伊自七十四年六月至七十七年四月間，擔任神岡營運所主任，即知悉甲○○係當時清水鎮民代表會副主席，當時甲○○公、私事務繁忙，神岡營運所很難聯絡上甲○○，因此第二加壓站的業務都聯絡甲○○的父親吳奎碧代為處理；

丁○○於調查站詢問時自白：伊於七十七年四月間至八十二年二月間，擔任神岡營運所主任，甲○○因擔任清水鎮鎮民代表會主席，事務繁忙，逕行委由其父吳奎碧代其執行機房維修操控等業務，伊雖明知吳奎碧有代替甲○○執行業務之情，仍因循歷任主任處置方式，未依人事規定處理；

戊○○於調查站及原審更三審供承：伊自八十二年二月一日起至八十四年一月十五日止，擔任神岡營運所主任，知悉甲○○任代表會主席各等情不諱，核與已故吳奎碧於調查站詢問時供稱：甲○○擔任清水鎮民代表、副主席及主席期間，因業務繁忙，常找不到甲○○，伊乃與神岡營運所聯繫，於第二加壓站馬達機件故障時，即找主任或黃姓總務派人修理，直至八十三年初，乙○○退伍後，上述工作才交由乙○○擔任；

證人即神岡營運所技術士黃清租於調查站證述：甲○○自六十七年間，當選清水鎮代表會副主席後，業務繁忙，其第二加壓站操作管理業務乃委由其父吳奎碧代理，甲○○則偶而前來神岡營運所洽商第二加壓站供水問題；

迨八十三年二、三月間，甲○○之子乙○○退伍後，乃由乙○○代理甲○○操作、管理第二加壓站，並製作相關報表；

另自八十五年三月間，因第二加壓站停用，乃將甲○○之職缺調回神岡營運所擔任支援性工作，但仍由乙○○代理甲○○每日至神岡營業所簽到上班；

證人即神岡營運所機電維修人員林富城、第一加壓站技術士王柏棋於調查站證稱：第二加壓站由吳奎碧代管後，自八十三年初，轉由已退伍之乙○○負責，直到八十五年三月間止，第二加壓站停用後，始無保養、維修問題；

證人即神岡營運所營運士吳隆榮於第一審亦結證：伊在神岡營運所，看到乙○○來上班；

證人即神岡營運所土木工程員金耀東於原審證以：淨水廠成立後，伊僅看到乙○○在做；

證人張邦男於調查站證謂：伊接任神岡營運所主任時，前任主任戊○○即交代因技術士甲○○係清水鎮民代表會主席，故由渠子乙○○代行職務，且行之有年各等語相符，及卷附清水鎮民代表大會歷次會議資料、議案、臨時議決案、議事錄、台中縣清水鎮民代表會八十九年十月九日（八十九）清鎮代字第三三三號函、甲○○入出境查詢結果等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。

而以上訴人等五人均否認犯罪，甲○○辯稱：伊有到第二加壓站上班，鎮民代表會開會之時間，每天只有兩個鐘頭，伊父親吳奎碧是里長，如果水壓不足，會去加壓站關心一下，伊父親去時，伊亦在場，伊父親不會操作機器，如何僭行職務，伊之職務也未由伊子乙○○僭行，伊僅委請乙○○幫忙簽名；

乙○○辯以：伊未代行甲○○之第二加壓站工作，僅幫忙簽名及寫些報表；

丙○○辯陳：伊任內巡視時，甲○○皆在加壓站工作，不悉吳奎碧有到加壓站工作；

丁○○辯謂：伊不悉甲○○工作情形，並未包庇；

戊○○辯解：伊不悉他人代行甲○○之工作，伊僅為基層單位之主管，沒有權利核發其薪資，如何圖利，第二加壓站距離伊辦公室有十幾公里，甲○○有無去工作或請人代理，伊無法了解，但伊巡視時，都有看到甲○○在工作各等語，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。

並說明：（一）甲○○既參與歷次之鎮民代表大會及出國考察，自不可能親自執行業務，苟其親自執行業務，吳奎碧何須央求他人處理？至乙○○提出之勞工保險卡影本，僅能證明其自八十三年六月十四日起，參加台中縣營造業職業工會之勞工保險，無法作為其實際任職之證明，況乙○○如確實在他處任職，何以無法提出其自退伍後之所得稅申報資料以供查核？甲○○及乙○○所辯，礙難遽信。

（二）依據台中縣清水鎮公所檢送之「清水鎮民代表會」定期及臨時會議議事錄資料影本所示，該代表會之會議時間或自上午九時三十分至下午五時許，或為上午九時三十分至中午十二時許，甲○○所辯：每次開會時間最多兩個小時云云，顯與客觀事證不合，尚非可採。

（三）林富城、黃清租及王柏棋於原審雖均證稱：僅聽聞吳奎碧代理甲○○之工作，實際並未清楚各等語。

惟渠等三人於調查站詢問時，距案發時點較近，其記憶較為清晰，且當時上訴人等五人又未在場，彼等應無時間或動機去編造事實，客觀上亦難與上訴人等五人勾串，況其三人在偵查時亦陳述：於調查站之供述實在云云，則該最初之證述，自較具可信性。

（四）丙○○於調查站時曾供述：伊於七十五年間，曾勸甲○○退休，但甲○○私下撤回等語，可見丙○○明知吳奎碧代替甲○○執行業務，竟未依法陳報處理，其於甲○○未辦理退休或資遺時，未再作何處置，致自來水公司第四區管理處之承辦人事、出納人員信賴其之管理查核，誤以甲○○仍依法實際執行職務，而按月核發甲○○薪資。

顯與甲○○有不法所有之犯意聯絡及行為分擔。

（五）依自來水法規定：工程師以登記合格者為限，其他施工、管理、化驗、操作等人員，應具有專科之技術，並經考驗合格。

乙○○及吳奎碧均非自來水公司依法遴選合格，且未具操作供水機房資格，甲○○豈能將其職務委由他人執行。

（六）證人即第二加壓站附近居民顏朝木於第一審法院雖證稱：去第二加壓站操作的人，都是甲○○云云；

但嗣於原審前審時已改證以：伊看到甲○○去開水塔，是在其當代表之前等語。

故顏朝木既已否認甲○○擔任代表後，曾目擊其開水塔，自不能以其於第一審之片段、不完全之證詞，為甲○○、乙○○有利之證明。

（七）卷附甲○○歷年勤惰狀況調查表、評價職位人員工作項目調查表、神岡營運所站平面圖、神岡營運所人員職工配置檢核表、自來水公司第四管理處抽查廠所勤惰考核表等所載之甲○○值勤上班及執行職務情形，與黃清租、林富城、王柏棋、吳隆榮於調查站證述之實情不符，上開資料應係依不實之簽到、簽退情形為考核，非可據為有利於上訴人等五人之認定。

（八）上訴人等五人雖均辯稱：自來水公司之技術士，僅係單純勞工，不涉及公權力之行使，自非屬公務員云云。

惟觀之刑法第十條第二項公務員修正理由，無論是「身分公務員」或「授權公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。

自來水法賦予省自來水公司相當之法定權限或法定限制，並對主管機關對於自來水事業監督與輔導事項有諸多規定，以確保自來水事業供水正常，並符合安全衛生，乃與公共事務之利益有關，足見自來水公司應係屬依法令成立之公用事業，而從事於公共事務無誤。

無論依修正前、後刑法之規定，上訴人等五人均屬公務員之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴人等五人之共同上訴意旨略以：伊等於自來水公司所擔任之職務，均未涉及公權力之行使，自不屬刑法上之公務員；

且原判決對於其「法定職務權限」為何，及係「何法所定」之職務權限亦未敘明，有判決理由不備之違法；

另甲○○上訴意旨指陳：伊擔任台中縣清水鎮鎮民代表，乃公眾週知之事實，則如何對自來水公司之出納、人事等相關人員施以詐術，並使其因而陷於錯誤而交付薪資、獎金？原判決顯有適用法規不當；

乙○○上訴意旨指稱：伊未在自來水公司服務，如與具有公務員身分者共同犯罪，應有刑法第三十一條第一項減輕刑罰之適用，原審未予敘明，有消極不適用法規之違法；

丙○○上訴意旨略係：（一）原判決認定丙○○與甲○○為共同正犯，並未說明其認定之證據，有判決不備理由之違法。

（二）原審未能證明吳奎碧於丙○○任職神岡營運所主任期間，有全程代行甲○○職務之事實，自無從命丙○○就甲○○於此期間所得薪資、獎金負連帶追繳責任；

丁○○上訴意旨略為：（一）原判決逕認上訴人等五人及證人等之警詢筆錄，有證據能力，已有違誤；

且上訴人於調查站及偵查中之陳述均非出於自由意志，自不得採為判決基礎，原審遽予採納，亦嫌適用證據法則不當。

（二）原審僅依刑法第五十九條減輕上訴人之刑責，未依刑法第五十七條規定，審酌上訴人年事已高，且罹患多種疾病，為緩刑諭知，顯情理不當；

戊○○上訴意旨略陳：（一）原審採納王柏棋、吳隆榮、黃清租及張邦男等人於調查站之證詞，除有違反刑事訴訟法第一百五十九條之規定外，且彼等與上訴人有利害關係，或為推卸責任，其四人於調查站所為之供述，自不符同法第一百五十九條之二具有較可信之特別情況，原審遽予採信，有違規定及證據法則。

（二）甲○○縱有委託他人代勞，依司法院院解字第二九五五號解釋意旨，亦僅違反行政上之禁令，不得遽以公務員利用職務上之機會詐取財物罪相繩。

（三）吳奎碧早已死亡，原判決猶命上訴人與其受連帶追繳，顯屬可議。

（四）原審未踐行變更起訴法條程序，致上訴人無法充分防禦而為辯護，程序上違法，且對判決結果有重大影響，自嫌判決違背法令。

（五）原判決主文判命上訴人等五人追繳之金額超過理由認定金額之一倍多，顯有判決違背法令之情事各等語。

惟查：（一）九十五年七月一日修正公布之刑法第十條第二項規定：稱公務員者，指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（即身分公務員）；

其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即授權公務員）；

及受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員）。

參之刑法第十條第二項之修正理由略稱：其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員等旨。

則就修正之理由言，具有法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。

至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令等而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。

查省自來水公司雖係依公司法之規定組織設立之法人（參照該公司章程第一條），但其內部組織則係依據經濟部發布之「台灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」設置者，並據此劃分各區管理處掌理事項，包括水庫集水區與水源保護區保育工作之規劃及執行事項；

統合運用水源及有效調配水量，平衡區間水量水壓供給之業務事項（見「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」第二條第一項第一、二款）等業務。

參之省自來水法之訂定目的乃為：「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨（見自來水法第一條），則省自來水公司之設立，乃係依法令從事於公共事務為主，並非單純以營利為目的之事業。

本件自來水公司係屬依法令成立之公用事業，而上訴人等五人之職務，均係依據自來水法等法令，從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務人員，已據原判決說明綦詳。

又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法。

原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等五人之供述，及黃清租、林富城、王柏棋、張邦男、金耀東、吳隆榮等人之證言及卷內證據參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等五人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等五人所為均成立本件犯行，其辯解洵不足採之理由。

上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

（二）原判決已敘明上開證人之證述確具證據能力及丁○○之調查站筆錄出於自由意志之理由（見原判決第七至九頁），並無違反證據法則之情形。

上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。

（三）是否宣告緩刑及量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人等五人上開刑度之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得任意指摘執為第三審上訴之適法理由。

（四）本件檢察官雖起訴戊○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，惟原審於九十八年四月九日審理時，已諭知：「……乙○○部分，檢察官起訴貪污治罪條例的詐欺取財……其他四位被告檢察官起訴涉犯貪污治罪條例的圖利罪，是否是利用職務詐欺罪或普通圖利罪……一併審理……一併辯論」等語，有原審審判筆錄可憑（見原審卷二第六十三頁背面），是既經原審於審判期日告知該罪名，且戊○○之辯護人於九十八年一月二十一日提出之辯護意旨狀，亦已就貪污治罪條例之「圖利罪」及「利用職務上之機會詐取財物罪」部分一併辯護（見原審卷一第二七八至二八四頁）。

戊○○就本件罪名之變更自屬知悉，且無礙其防禦權之行使。

原審依其所採取之證據，說明應為戊○○有罪認定之理由，尚無違誤之情形。

上訴意旨妄指為違法，並非合法之第三審上訴理由。

（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
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