設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 俞兆年律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第九十四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一六０二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣（下同）參拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之諭知。
係依憑上訴人坦承：於民國九十年六月十四日，在台北縣新莊市○○路二三０號二樓之一「金枝玉葉」KTV 內，為警查獲未滿十八歲女子洪女（七十二年十月十二日生，真實姓名年籍詳卷）陪酒坐檯，伊在該KTV 內工作等情不諱，參酌證人洪女於偵、審時證述：伊於九十年五月底至「金枝玉葉」KTV 上班，客人有摸伊胸部、大腿，也看過其他小姐讓客人摸下體，上訴人知道店裡的小姐坐檯時，有讓客人摸胸部及下體，上訴人及賴瑞旻（經第一審法院判處有期徒刑二年，併科罰金十二萬六千元，緩刑五年確定）都有管伊。
上訴人是上開KTV及「Ａ計畫」KTV之現場負責人，大小事情都要聽其命令；
證人賴瑞旻供以：「『金枝玉葉』KTV 有小姐陪客人坐檯，一節二小時為一千元，小姐可得六百元，公司抽四百元。」
「在『金枝玉葉』KTV 之工作是受僱於上訴人，邱文棋（經第一審法院判處有期徒刑二年，併科罰金九萬元確定）是伊等老闆，邱文棋與上訴人會到店裡查帳。」
各等語，及卷附台北縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心九十年十二月十日九０北縣家防護字第三八六一號函（記載：洪女於八十九年八月二十五日被查獲，因在「Ａ計畫」KTV 陪酒坐檯，被安置等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人否認犯罪，並辯稱：伊不是「金枝玉葉」及「Ａ計畫」KTV 之實際負責人，伊因經濟不佳，曾有酒店圍事背景，遂受僱在「金枝玉葉」KTV擔任維持秩序及保全（俗稱圍事）工作，該KTV實際負責人為「張婷」，伊僅偶而有事前往處理，不知其經營方式。
「金枝玉葉」KTV 僅收取固定坐檯費，倘客人欲撫摸陪侍小姐，應另給小姐小費，該KTV 未收取該部分費用，僅收取單純坐檯費。
又洪女非伊介紹及面試，故不悉洪女是否未滿十八歲云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。
並說明：（一）洪女並無構詞陳述，陷己被安置之理，故其所陳，應堪採信。
至其雖曾稱：「坐一檯八百元」云云，因與賴瑞旻所陳相左，應係事後混淆所致，應以其甫被查獲時之警詢筆錄較為可採。
（二）賴瑞旻雖陳稱：「我們都告訴小姐不可以被撫摸身體」云云；
然此與洪女所證相左，且因涉及賴瑞旻本身罪責，而不敢吐實，其此部分所述，尚難採信。
（三）上訴人接續多次引誘洪女前往「金枝玉葉」KTV 陪酒坐檯，並聘請賴瑞旻擔任執行董事，復於開會時，主持會議，交代相關事宜，對於「金枝玉葉」KTV經營項目及內容理應了然於胸，其統管「金枝玉葉」KTV經營事項，顯非單純受僱擔任「圍事」工作。
（四）邱文棋雖供證：張婷好像是實際操作人，賴瑞旻是執行董事及現場負責人，伊都在「金枝玉葉」KTV 門口看到上訴人云云；
惟邱文棋之前曾供證：沒有去過「金枝玉葉」KTV ；
其前後所述，顯然矛盾，難予採信；
且邱文棋於己身被訴案件中迭次供述：上訴人好像當負責人云云，其所陳，自難遽信。
邱文棋復於原審前審證稱：上訴人找伊當負責人，每月給付一萬五千元云云；
然其於警詢時，非惟未陳述是上訴人要求其擔任負責人，反表示不認識上訴人，足證其前後所陳，互相齟齬，係事後迴護之詞，不足為有利上訴人之論據。
（五）洪女雖供證：曾見過「張婷」之女子；
然其復證稱：「見過『張婷』一、二次後，就未再看過，她去一下找賴瑞旻講一下話。」
各等語，以「金枝玉葉」KTV 為公眾得出入之場所，尚難據此認「張婷」為「金枝玉葉」KTV 之實際負責人；
另賴瑞旻於原審前審審理時雖復陳稱：「在『金枝玉葉』KTV 見過張婷，並稱呼她為董娘，我們去都是她在安排事情，她說什麼我們就怎麼做。」
等語，然其在原審前審作證之前，均未曾提及「張婷」之人，所陳是否真實，非無疑問，自難採信。
又上訴人迭次電話聯絡洪女前往「金枝玉葉」KTV 陪酒坐檯，亦據洪女陳述，上訴人顯然除有媒介、容留外，另有單獨意圖營利，引誘未滿十八歲之洪女使之為性交易犯行。
（六）證人林裕能雖稱：以為上訴人是『鬧事』。」
；
證人黃順廷結證：金枝玉葉老闆姓羅，總經理是張婷；
上訴人不是金枝玉葉的老闆各等語。
惟該二證人與上訴人有密切之關係，其證詞有故為迴護之虞，難予儘採；
況依卷內資料，「金枝玉葉KTV 」老闆並無所謂「羅」姓或「羅董」之人，其證言是否真實亦生疑義，其二人證詞，均難為上訴人有利論據之理由。
從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
上訴意旨略稱：㈠原判決事實及理由並未就上訴人與邱文棋、賴瑞旻間如何謀議、為犯意聯絡、行為分擔、分享利益，詳為認定及說明其依憑，又上訴人所為之次數、時間、與洪女性交易之男客為誰、上訴人所得利益，原判決亦未詳細論究，不足為論罪科刑之依據。
（二）原判決不採信邱文棋、賴瑞旻所涉案件確定判決認定之事實（即非常業犯），擅認上訴人成立常業犯，有違證據法則及經驗法則。
（三）原判決主觀臆測林裕能、黃順廷之證詞乃事後迴護上訴人，有嫌速斷。
且上訴人係為維持家計，始擔任圍事，原判決未予輕判，亦未審酌共同正犯賴瑞旻及邱文棋均僅經第一審法院判處有期徒刑二年，前者並諭知緩刑，竟對上訴人重判，有違公平原則。
（四）原判決對賴瑞旻及洪女之證述，如何符合較可信之情況，未詳為審酌及說明，其採證有違證據法則。
（五）上訴人對賴瑞旻及洪女於警詢所述，並非毫無異議，原判決未命上開證人與上訴人對質及調查，遽認上訴人並無異議，不但與卷內資料未合，亦嫌判決理由矛盾及適用法則不當。
（六）原判決理由既說明洪女於偵查時所證，無證據能力，卻又以其於偵查中所述，為不利上訴人之認定，自嫌判決理由矛盾。
且上訴人僅有一次犯行，自非常業犯。
（七）原判決理由貳之三之
㈣先說明上訴人所犯引誘、媒介、容留等行為係各自成罪，嗣其貳之四卻又說明前開行為有高、低度行為之吸收關係，亦屬判決理由矛盾等語。
惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述、洪女、賴瑞旻及邱文棋之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人所為並非上開KTV 負責人之辯解，洵不足採之理由。
上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明上訴人係經營者，涉案情節較賴瑞旻及邱文棋為重，經斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人上開刑度之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形。
上訴意旨主張原判決有違公平原則，加重上訴人之刑度云云，係就原審量刑職權之行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
（三）依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人與賴瑞旻及邱文棋間確有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定；
再原判決認洪女於偵查中之證述未具證據能力，乃指洪女於九十一年五月七日（按原判決誤載為九十一年一月五日）未經具結部分（見原判決第三頁倒數第九行至倒數第六行）；
而原判決認洪女於偵查中之證述具證據能力，並採為上訴人不利之認定，乃指洪女於九十年八月十三日依法具結部分（見原判決第五頁第十一至十五行，及九十年度偵字第一０四四六號卷第二十九頁背面至第三十頁），並無判決理由矛盾之違誤情形。
況原判決係並參酌洪女於偵、審之證述，並未以洪女於警詢之證詞，資為不利上訴人認定之唯一理由，故縱除去洪女於警詢之證言，綜合案內其他證據，仍於判決本旨不生影響，即不得指有判決理由矛盾之違法。
上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
K
還沒人留言.. 成為第一個留言者