最高法院刑事-TPSM,99,台上,288,20100115

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八八號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第一七０四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第三五三六、五四六七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、強盜部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）以共同犯攜帶兇器強盜罪，均累犯，處甲○○（累犯）有期徒刑捌年壹月；

乙○○有期徒刑捌年部分之判決，駁回上訴人等二人在第二審之該部分上訴。

係依憑甲○○於警詢時供認：0000000000號行動電話於民國九十六年十

、十一月間，均係伊自行使用，並未借予他人等情不諱，參酌證人即被害人蔡瓊珠、其夫黃寬維於警詢、偵查及第一審審理時指認上訴人等二人，並證述：上訴人等二人於九十六年十月十六日晚間，在彰化縣北斗鎮○○路之「全聯超市」，對被害人持水果刀強盜；

證人邱富洲證以：上訴人等二人當晚搭伊計程車至前揭「全聯超市」旁空地下車，嗣於同晚十時一分許、十時十二分許，先後以行動電話0000000000號聯繫叫車及取消叫車；

證人黃錦銘證述：上開行動電話乃伊申請後交予甲○○使用；

證人陳家昌結證：楊家偉於九十六年十月十六日晚十時十七分許，在彰化縣田中火車站搭乘伊計程車至二水火車站南側巷口下車；

證人蕭明春所證：同晚約十時三十分許，攜帶扣案之黑色毛線衣一件，至彰化縣二水鄉文化村一巷內丟棄之人為乙○○各等語，及卷附通聯調閱查詢單、監視器錄影畫面翻拍照片二張、楊家偉丟棄扣案黑色毛線衣之現場照片二張、扣案黑色毛線衣等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人等二人否認犯罪，並均辯稱：伊等於九十六年十月十六日當晚，並未至彰化縣北斗鎮○○路之「全聯超市」，扣案之毛線衣及手套亦非伊等所有云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。

並說明：（一）衡酌甲○○行動電話之通聯紀錄及基地台位置顯示，俱與蔡瓊珠、邱富洲、陳家昌、蕭明春等人所證有關本件強盜案過程中之歹徒撥打電話時間、對象、行進路徑均屬吻合，苟非確為上訴人等二人所為，豈有巧合若此之可能？足見確係其二人共同犯下本件強盜犯行無訛。

（二）邱富洲固曾證述：當晚伊搭載前往「全聯超市」之乘客為三人等情。

惟該第三人至該超市後，或係不知上訴人等二人之此強盜計畫而先行離去，或係知情後畏於刑罰而未參與；

又上訴人等二人犯強盜罪時，均穿著長袖衣物，有監視錄影翻拍照片可參，則其將所攜水果刀藏置衣物內，並無困難；

乙○○之辯護人質疑邱富洲所證之真實性，亦無足取。

（三）彰化縣警察局北斗分局偵查報告書內雖載稱：「歹徒於犯案過程中全程戴口罩及手套」等旨；

且黃寬維曾稱：蔡瓊珠前往警局指認時，無法辨認歹徒云云。

然上開偵查報告書並非本件之證據。

況該報告書所載之內容，與蔡瓊珠於警詢時證稱：該二名男子上車後，有將口罩脫下；

及黃寬維於第一審審理時所證：當時之駕駛未戴口罩各等語，均有不符，自難認該偵查報告書之記載無誤。

至上訴人等二人於壓制被害人行動自由後，為何取下口罩，乃其當時配戴口罩是否舒適或犯罪手法之問題，難有定論，又蔡瓊珠於警局指認乙○○時，雖曾表示：還不能確認、要想一下云云，致黃寬維或因而誤認蔡瓊珠無法辨認乙○○，非無可能，參諸蔡瓊珠與上訴人等二人在其車內近距離共處約三十分鐘之久，應不致對上訴人等二人亳無印象，況其對乙○○特徵所為「臉上有很多青春痘」之描述等語，亦與第一審當庭勘驗乙○○之左右臉頰，確遺留有青春痘之疤痕之特徵吻合，自不能認蔡瓊珠之指認係出於臆測。

又扣案之黑色毛線衣經第一審審理時當庭與乙○○之上半身比對，亦適合乙○○穿著，足見蔡瓊珠之指認，信而有徵，堪以採信。

上訴人等二人聲請傳訊之證人即彰化縣警察局溪湖分局刑事小隊長徐玉林、北斗分局偵查佐王錦隆，經原審詰問，未能發現有誘導詢問蔡瓊珠之情事，乙○○及其辯護人所辯，亦屬無據。

（四）黃寬維於第一審審理時已證稱：當時伊站在該車右後座那邊，因開車者有回頭，剛好看到開車者之臉、身體，約十五秒，且當時情形很特殊，所以有去注意對方的長相等語。

是黃寬維心覺情狀有異，特別注意其配偶車內之陌生人特徵，站立之位置又係便利商店前之明亮處所，依其位置、目視角度及光線，可以清楚看見並記憶甲○○之容貌，衡諸日常生活之經驗法則，實無困難。

至於素描專家所描繪之嫌犯畫像，雖與甲○○個人臉部容貌不盡相符，惟此涉及黃寬維、蔡瓊珠對於該歹徒容貌之描述、表達，以及素描專家對該描述之認知與能力問題，尚難以該素描畫像與甲○○之臉部容貌不盡相符，即資為有利上訴人等二人之認定。

（五）陳家昌係根據頭型、臉型及印象，蕭明春則係根據臉型輪廓、眼神之印象指認，彼等與乙○○無冤仇，並無構陷乙○○之動機與必要。

況即使相似之人，其長相特徵，仍有可資區別之處，其間差異，有時涉及個人言語表達能力問題，不易以言詞形容、表達，然並不影響其目視之後存留心中之印象，陳家昌、蕭明春之指認自非不可採，上訴人等二人之辯護人認陳家昌、蕭明春之指認乙○○，不能作為認定上訴人等二人涉犯本件強盜犯罪之證據云云，亦無可採。

（六）綜合上述直接證據（即蔡瓊珠、黃寬維之指述）及間接證據（即邱富洲、陳家昌、蕭明春、黃錦銘及甲○○之供述，及通聯調閱查詢單、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片等）間之關聯性，上訴人等二人共同攜帶刀械強盜之事證甚為明確。

乙○○及其辯護人於第一審請求對乙○○進行測謊鑑定，因依現有證據已可判斷，此部分之聲請，核無必要之理由。

從形式上觀察，原判決關於強盜罪部分並無違背法令之情形存在。

乙○○上訴意旨略以：（一）據被害人之描述，歹徒犯案之過程中，全程戴口罩及手套，則其如何能指認歹徒即為上訴人，且黃寬維亦證述：被害人對於歹徒之印象模糊，無法指認等語。

（二）黃寬維雖指認甲○○為本件強盜之人，惟其僅短暫見面，能否記憶清楚，不無疑問，況亦不得就此推論上訴人有為本件犯行。

（三）邱富洲、陳家昌雖指認上訴人等二人有搭乘其駕駛之計程車；

惟其之指認均只大概印象，並未能十足確認，自不得作為不利上訴人之證據。

又甲○○所持用之行動電話與邱富洲之行動電話雖有聯繫搭車事宜，然是否即得證明確係甲○○本人，亦有疑義。

（四）本件扣案之毛線衣及手套，既未經客觀檢驗方式即採集DNA以確認是否為上訴人所有，自不得任意推論；

甲○○上訴意旨略為：原判決事實認定上訴人攜帶水果刀為本件犯行，並論以加重強盜罪，惟系爭水果刀未經扣案，又未於審理程序中提示予上訴人，如何能作為上訴人有罪之論據，原審有訴訟程序之違背法令各等語。

惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合被害人、邱富洲、陳家昌、蕭明春等人之證言，參互斟酌判斷，資為上訴人等二人有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等二人所為並未對被害人強盜之辯解，洵不足採之理由。

上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

（二）本件水果刀並未扣案，原審於審理程序中自無從提示予上訴人等二人辨認，至扣案之毛線衣及卷內相關證據，原審於審理時均已依法提示，並令上訴人等二人辨識（見原審卷第一０四頁），自無礙其防禦權之行使。

原審依其所採取之證據，說明應為不利上訴人等二人認定之理由，並無訴訟程序違誤之情形。

上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

貳、偽證部分按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人等二人因偽證罪，不服原審判決，於九十八年十月六日及同年月十四日提起上訴，惟其上訴理由狀均僅就強盜部分敘述理由，就偽證部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
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