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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二九二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年十一月十日第二審判決（九十七年度上訴字第一一０四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第二二三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
原判決維持第一審論上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
係依憑：上訴人在警詢、偵查中及台灣板橋地方法院法官訊問時坦認有販賣第一級毒品海洛因之意圖，而於原判決所載之時間、地點，三次向綽號「阿華」者販入海洛因，共五錢，嗣攜帶扣案之海洛因，為警方查獲，並在上訴人身上查獲扣案之海洛因及葡萄糖等情不諱，並參酌證人即查獲本件之警員劉三榮所述查獲本案情節核與原判決認定事實相符之證詞，及卷附法務部調查局民國九十四年九月二十二日調科壹字第０六００一０二九九號鑑定通知書（記載：經檢驗結果，扣案送驗白粉六十六包均含海洛因成分，合計淨重六一．一四公克〈空包裝重二三．０一公克〉，純度三七．一五％，純質淨重二二．七一公克），上訴人所簽之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及扣案海洛因六十六包、葡萄糖四十六包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。
而以上訴人否認有販賣海洛因之犯行，並辯稱：所簽自願搜索同意書係在搜索後補簽，係遭受強大心理壓力下依員警命令所為，欠缺自願性，扣案物品均屬違法搜索所得，不得作為證據，又扣案海洛因，是查獲當日巧遇綽號「阿華」之侯信鴻，向其索討欠款，侯信鴻為返家籌錢，而暫放在我處作為擔保，並非基於營利之意圖而購入云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；
並說明：㈠、上訴人已填寫自願搜索同意書，同意在台北縣蘆洲市○○路三三五號前，搜索其身體及車牌號碼Ｐ二九－０三六號機車，且當場扣押之海洛因、葡萄糖及現金，係自上訴人主動交出之包包中查出，上訴人既主動交出身上所攜帶包包，難謂無同意警方檢視其包包內物品之理。
證人周啟財固證稱：案發時上訴人有被警方制壓情事云云，惟警方係據報有上訴人在特定場所販賣毒品，而緊急前往該處跟監，發覺上訴人果在該處進出，認線報無誤，於上訴人步出該處所時予以盤查，上訴人攜帶多量海洛因，應自知所攜毒品將無所遁形，因而心虛，且本件既無證據足認警方有強暴、脅迫上訴人同意搜索，難謂上訴人之同意搜索係外力致失自由意志所為。
依此，扣案海洛因、葡萄糖自不得作為證據。
㈡、上訴人雖有施用海洛因，但上訴人同時持有海洛因六十六包、葡萄糖粉四十六包，此常見於販毒者稀釋毒品增加數量以獲利之情形，且其所持有之海洛因或葡萄糖之數量及分包數，均與一般施毒者隨身攜帶自用之合理數量不符，且其為向他人索債而甘冒重罪查緝之風險，收受大量海洛因作為擔保，亦顯與常理有違，殊難置信。
足見上訴人有販賣以營利意圖無訛，其有販賣意圖之自白確與事實相符之理由。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
上訴意旨略稱：㈠、上訴人在警詢中先稱：海洛因是我買的；
又改陳：是向人借調的等語。
惟本件海洛因係上訴人購入或借調？攸關上訴人有無意圖營利購入毒品，原審不察，認上訴人有販賣海洛因犯行，有調查職責未盡之違法。
又上訴人在警詢另稱：向「阿華」購入海洛因係一錢（四公克）新台幣（下同）一萬五千元之價格購入，復謂：以一錢四千元價格出賣云云，上訴人之證詞顯違常情，且前後矛盾。
另扣案證物海洛因之包裝，分別有四公克、二公克、一公克、零點五公克、零點二九公克等五種，上訴人所稱大包賣四千元係何種包裝？小包賣二千元係何種包裝？原審未於事實明確記載，且未認定上訴人係有販賣意圖而販入，均難謂適法。
㈡、上訴人犯罪地及住所地均在台北縣，雖於九十六年一月十八日由台灣桃園監獄（下稱桃園監獄）移至台灣屏東監獄（下稱屏東監獄）執行，但同年八月二十八日即因他案借提寄押在台灣台北監獄台北分監（下稱台北分監），迄同年十二月十二日尚未解還屏東監獄，則本件檢察官於同年十一月十五日提起公訴時，上訴人之所在地係在台北分監，台灣屏東地方法院並無管轄權，原審未諭知管轄錯誤判決，且對上訴人移轉管轄之聲請，未說明不予採取之理由，自有違法。
㈢、關於扣案海洛因六十六包部分，證人周啟財在原審證稱：案發當天上訴人找伊聊天後，一走出門就被
六、七人壓在地上，抓到車上云云，顯見上訴人非自願同意搜索，且上訴人並非現行犯，警方非法取得扣案海洛因。
另葡萄糖四十六包部分，係嗣後員警強押上訴人至台北縣三重市○○路五十巷十七號三樓處搜索所獲。
惟上訴人未租住該處，且在原審聲請調查該處為何人所有？原審未說明不予調查之理由，亦屬違反證據法則。
㈣、原判決理由說明雖以：上訴人嗣後陳稱「阿華」即侯信鴻，但該侯信鴻經查已於九十六年死亡等語，而為不利上訴人之認定。
惟證人陳啟賢在原審證以：伊在（監獄）第三工廠擔任幹部，看見同房「阿華」之侯信鴻，因為「阿華」拿毒品給上訴人，他欠上訴人錢，「阿華」離開時，警察就來抓上訴人，兩人（為此）吵架，我出面處理，上訴人叫「阿華」要作證云云。
準此，陳啟賢所言可證「阿華」因欠錢，故留置毒品予上訴人保管，不久為警查獲之事實。
證人以其親身見聞之陳述，原判決對此有利上訴人證言未說明不採之理由，有理由不備之違法。
㈤、上訴人雖曾自白：大包賣人家四千元，而小包則賣二千元等語，惟尚無佐證，且原判決認定：上訴人於九十六年四月至六月間先後三次，共向「阿華」購入海洛因五錢，並予添加葡萄糖分裝，以伺機出售牟利，嗣於同年六月二十九日，為警查獲時扣得海洛因六十六包（合計淨重六一．一四公克，空包裝二三．０一公克）及其供販賣海洛因預備之葡萄糖四十六包等情。
惟上訴人先前購入海洛因僅五錢（約合十八公克），惟至同年六月二十九日查獲時，何以不減反增為六十一公克，有違常情，原審未予釐清，難謂合法。
㈥、原審先由王憲義審判長審理，傳喚證人周啟財、陳啟賢到庭具結陳述，已形成對上訴人有利心證，惟嗣無故更換為洪兆隆審判長審理，不利上訴人訴訟防禦權之行使等語。
惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。
原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及證人劉三榮之證言，搜索扣押筆錄、搜索同意書，扣案毒品、葡萄糖，及扣案毒品檢驗之結果，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，並無違背證據法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾、理由不備之違法情形。
上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（二）原判決依憑上訴人之自白，扣案毒品、葡萄糖之數量，認定上訴人係意圖販賣而買入第一級毒品海洛因等情，所為論斷核與卷內證據資料相符。
又依卷內證據資料，上訴人在警詢同時供明其販入之價格，但並未同時供稱毒品係向「阿華」借調（見偵字第一一一二七號卷第二六頁至二八頁）；
且其在同日檢察官偵訊時尚稱：係向「阿華」買的；
至同年七月八日偵查中仍稱：毒品係「阿華」欠伊錢抵債，僅就扣案之葡萄糖部分，供稱：「阿華」寄放各等語（見同卷第六四、六五頁）。
上訴意旨以其警詢中同時供稱：係向人「借調」毒品云云，亦與其嗣在審理中改稱：係「阿華」交付毒品係抵債用等語不符，顯係未憑卷內證據資料，任意指摘。
又原判決事實認定：上訴人意圖營利而販入海洛因，伺機出售牟利等情，並未認定上訴人已經售出。
原判決理由記載：上訴人大包賣四千元、小包賣二千元云云，係引用上訴人在警詢、偵查中之供詞（見原判決第六頁），而上訴人既未供明所謂大包、小包係指扣案之分量，且依原判決認定之事實，上訴人亦尚未售出，則原判決引用上開上訴人之自白為佐證與原判決認定之事實，尚無矛盾。
至原判決認定：上訴人意圖販賣而買入之海洛因毒品共五錢，並在某賓館添加葡萄糖，以供出售等情，且依扣案毒品鑑定之結果，純度為三七．一五％，則上訴人遭查獲時，其持有之毒品經摻入葡萄糖而超出五錢之重量，即與原判決認定之上開事實，並無矛盾，且其超過五錢部分之海洛因即係同一持有而伺機出售之毒品，原判決併予宣告沒收，於法亦無不合。
上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾、證據調查未盡，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式。
（三）案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條定有明文。
此所謂被告所在地，係以起訴而案件繫屬法院之時被告所在之地為準，又此所在之原因不論係屬自由或強制，皆所不問，被告服刑監所之所在地法院自係有管轄權之法院。
又在甲地服刑中之受刑人，如經移監解交乙地監獄執行而除其名籍，固可認該甲地已非被告之所在地，惟倘暫時離監，例如戒護就醫及借提暫押而暫時離開甲地等情形，甲地之監獄，並未解除該受刑人在監服刑之名籍，且因故借提期間復長短不一，甚至有
一、二日即解還之情形，而借提原因消滅後，除另有事由，即應解還原監所服刑，是受刑人被借提暫押他處時，亦不能認其原服刑之監所所在地法院係當然無管轄權。
本件上訴人於九十六年一月十八日由桃園監獄移至屏東監獄執行，其執行完畢日期為一０五年七月七日，其間於九十六年八月二十八日由台灣板橋地方法院因另案借提暫押台北分監，至九十七年四月一日解還屏東監獄，此有屏東監獄九十六年十一月二十日屏監總字第０九六０四０一０二三號函及被告全國前科資料在卷可參，是該執行地之屏東監獄即為其所在地，雖上訴人於九十六年十一月十五日本案起訴繫屬台灣屏東地方法院時，經借提而發現台灣板橋地方法院已因案先行借提上訴人暫押台北分監，但既僅係借提寄押並未除其名籍，則檢察官向台灣屏東地方法院起訴，難認有管轄錯誤情形。
況嗣於本案第一審審理時，上訴人已經借提單位解還屏東監獄繼續執行，上訴人在第一審審理時，對於管轄權復無異議，縱有瑕疵亦已治癒。
況本件原經第一審法院以九十六年度訴字第一二九一號判決管轄錯誤，移送台灣板橋地方法院，但經台灣高等法院以九十六年度上訴字第二五四０號判決，撤銷該第一審判決而發回第一審法院，上訴人並未對該判決聲明不服而告確定。
上訴意旨，徒憑己意，而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（四）原判決認定本件之搜索係經上訴人之同意，扣得之證據得為證據，至於證人周啟財之證詞，不足為有利上訴人之認定，已敘明其判斷之依據及認定之理由（見原判決第四頁至第五頁理由㈠）。
又按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。
而搜索、扣押筆錄乃記載搜索之起迄時間、地點，並製作扣押物品目錄表，自係於搜索完畢後製作。
則警方搜索後，於搜索筆錄中記載同意搜索之旨，並經上訴人簽名捺指印，即無不法可言。
再依卷內證據資料，在台北縣板橋市○○路○段一六０巷四四號二樓及三重市○○路五０巷十七號三樓兩處之搜索並無所獲，亦經警方分別發給「無應扣押物證明書」，由上訴人捺指印簽收是認（見偵字第一一一二七號卷第十四頁、第十九頁），且上訴人之辯護人在第一審亦辯陳：「員警在被告位於成功路租屋處及其戶籍地都沒有查獲使用毒品的工具」等語，而被告亦未異議（見訴更字第五四頁反面），是原判決依憑搜索、扣押之證據資料，認定扣案毒品及葡萄糖係在台北縣蘆洲市○○路查獲現場所扣得，即屬有憑。
又原判決採取之證據均非在上訴人之戶籍地及租屋地搜索所獲，雖原判決對上訴人請求傳喚上開三重市○○路五０巷十七號三樓租屋之所有人作證，未說明不必調查之理由，略嫌疏漏，應係行文省略，既於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定意旨，即不得執以指摘資為合法之第三審上訴理由。
（五）原判決不採上訴人所執扣案毒品係綽號「阿華」之侯信鴻欠錢放置作為擔保云云之辯解，係依憑調查所得之證據而為認定，並已敘明理由。
且依卷內證據資料，上訴人在警詢中稱：「阿華」約四十五歲、住中和、體型瘦小（見偵字第一一一二七號卷第二七頁）；
嗣在第一審又稱：「阿華」四十五歲，白白胖胖的（見訴更字第四五頁）；
其在偵查中另陳：「阿華」好像叫徐錦華各等語（見偵字第二二三０號卷第十三頁）；
嗣在原審審理中，又以本案係遭「阿華」檢舉為由，並改稱：「阿華」姓名為陳啟賢云云，由其辯護人具狀聲請傳喚證人陳啟賢（見原審卷第一四八頁）。
不僅其所稱「阿華」之人之姓名前後不一，且證人陳啟賢到庭亦否認檢舉上訴人，並主動陳稱「阿華」另有其人叫侯信宏（侯信鴻）（見原審卷第一六０頁）。
但依卷內侯信鴻之資料，係六十年六月一日生，其住所係在板橋市○○街二八巷十一號五樓（見原審卷第二二八頁），本件案發之九十四年間時僅三十五歲，與上訴人所述均不符，證人陳啟賢在原審復證稱：他們（即上訴人與侯信鴻間）實際的情形，我不知道等語（見原審卷第一六二頁），該證人之證言顯不足採為有利上訴人之認定。
是原判決不採證人陳啟賢之證詞，雖未說明理由，不無疏漏，但既於判決不生影響，依前開說明，亦不能執為適法之第三審上訴理由。
（六）原審於九十八年九月二十九日審判期日，審判長由王憲義法官，變更為洪兆隆法官，惟此乃法院依規定為審判事務分配之結果，且已依法為更新審理程序（見原審卷㈠第二二一頁），於法並無違誤。
上訴意旨以王憲義審判長已形成對伊有利之心證，係徒憑己意，任意揣度，並依其臆測，妄指原判決違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
（七）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十二 日
K
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