最高法院刑事-TPSM,99,台上,298,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二九八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 顏文正律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第二０六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第五七０二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人否認如原判決事實欄所載「佛光寺」所占用，即台北縣石碇鄉○○○○段小粗坑小段七六之一三地號（下稱系爭地號）內，如原判決附表所示「佛光寺」位置及面積之土地（下稱系爭土地）係屬保安林，且保安林於相關之規定並非明確，治安單位等對此亦未均有認識。

乃原判決未說明上訴人上開否認各情，何以不能為有利上訴人論斷之理由；

又上訴人於民國七十五、七十六年間，在系爭地號土地上舖設登山步道，係為在系爭土地上興建佛寺，其二者間具有關聯性。

乃原判決就上情為分開判斷，並不採證人張文和、林裕源、鄭進忠、陳金琪、王銘勇、周兩傳、周樹王、周定國等人有利上訴人證述各情，逕為不利上訴人之認定，於法有違。

㈡、原判決認定上訴人係犯八十七年五月二十七日修正公布前森林法（下稱修正前森林法）第五十一條第二項、第一項之於他人保安林內，擅自設置工作物罪，然檢察官於起訴書中並未記載上訴人涉犯該法條，而原審審理中固有對上訴人為所犯罪名之告知，惟其相關筆錄記載：「詳如起訴書及原審判決書所載」，即原審僅對上訴人告知涉犯森林法第五十一條第一項之罪名，雖原判決說明：上訴人及其原審選任辯護人就上訴人是否違反修正前森林法部分已為實質答辯，原判決自得併予審酌等情，然上訴人原審選任辯護人於原審審判期日及提出之答辯狀，僅論述：上訴人不識字並不知道是保安林，上訴人即使違反森林法，其追訴時效也已經完成……等情，上訴人及其原審選任辯護人就上情均未為實質之抗辯，原審違反刑事訴訟法第九十五條之告知義務，其所踐行之訴訟程序於法有違；

原判決就上訴人委請不知情之民眾及信徒擴大建造，究係自七十八年或七十九年間起，其於事實及理由欄所載不盡一致，於法有違等語。

惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之於他人保安林內，擅自設置工作物犯行，係以訊據上訴人坦承在系爭土地上，委請不知情之成年人協助興建「佛光寺」等情是實，上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：伊經地主之同意而占用系爭土地，不知行為違法，亦不知系爭土地係屬保安林地。

佛光寺係於七十五年一月開始興建，七十六年農曆九月間完工，追訴權已罹於時效而消滅。

鑑定報告所附並不是現場照片云云。

然查上訴人事先知悉「佛光寺」所在係屬國有林地等情，業據上訴人於檢察官偵查中供述明確，又「佛光寺」占用系爭土地之位置及其面積，業經台北縣新店地政事務所派員測繪明確，有該所八十八年五月十二日八八北縣店地二字第０五六００號函、八十八年九月十七日八八北縣店地二字第一一九四二號函及實測複丈成果圖附卷可稽，而系爭土地管理權人係行政院農業委員會林務局，亦有土地登記簿謄本等附卷足憑，堪認系爭土地並非私人所有，上訴人提出之土地獻出證明書，並不能為有利上訴人之論斷。

參酌行政院於六十八年十一月二十日以台經字第一一七０一號函，及台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號函，公告劃定包括系爭土地在內之石碇鄉全境，為山坡地保育利用條例所規範之山坡地，有相關公告及函文在卷可證；

系爭土地其使用分區係「森林區」，使用地類別為「林業用地」，屬第一０三六號保安林，有行政院農業委員會林務局羅東林區管理處九十年九月三日九十羅政字第九０一一０六三０八號函、行政院農業委員會林務局九十年九月六日九十林政字第九０一六一七九五九號函、九十六年八月二十八日林政字第０九六一六一三九０三號函附卷足憑。

又檢察官及事實審法院前往現場勘驗結果，「佛光寺」四周確實群生林木，有勘驗後所拍攝之相關照片等附卷足佐，堪認系爭地號土地上確有森林存在；

台北縣政府八十八年十二月十六日八八北府農二字第四七七七九五號函，其內雖載系爭地號土地非屬保安林云云，惟依該函所附告示保安林地號文件所載，其確包含系爭地號地段之土地在內，足見台北縣政府上開函文之內容係誤載；

上訴人雖辯稱「佛光寺」係於七十五至七十六年間建造完成云云，並舉證人張文和、林裕源、鄭進忠、陳金琪、王銘勇、周兩傳、周樹王、周定國等人為證。

惟石碇鄉公所會同相關單位，於八十八年一月八日前往現場鑑勘時，上訴人供承：該佛寺自七十八年二月起至八十七年八月間陸續施工等情甚詳，有台北縣山坡地違規使用查辦與取締案件會勘紀錄在卷可稽。

又上訴人於檢察官偵查中及第一審審理中供稱：「佛光寺」是七十八年間建造的，至八十七年八月止，最近一次是貼磁磚……，此廟是在七十八年蓋的，至八十七年八月建好，該廟之階梯於七十七年中旬鋪成，八十七年八月有貼磁磚等情，核與台灣省建築師公會台北縣辦事處台建師北鑑字第二三七號鑑定報告書，其內第八項鑑測成果欄甲、㈢所示，於七十九年十一月八日所拍攝之航空照片，顯示有路無建築物，及第八項鑑測成果欄甲、㈣所示，於八十一年七月十四日所拍攝之航空照片，顯示有路及有建築物，暨第十項鑑定結果欄㈡、茲訂正本案原鑑定一九六號報告書，標的物從航照圖（81/7/14）顯示確有建築物存在，但其比例不明，航照圖（83/08/13）及像片基本圖（83/3/3基本圖比例1：5000）兩圖大小成比例，已可知其建築物長度概數與現況相當等情相符，足見上訴人上開供述各情係屬事實，並堪認上訴人至七十九年十一月八日止，於系爭土地上仍未達得以排除他人之占用狀態，而自七十九年十一月九日起，方委請不知情之民眾及信徒擴大建造「佛光寺」，至八十三年三月三日前完成「佛光寺」之建物，而占用系爭土地並陸續進行「佛光寺」內、外部整修，上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，證人張文和、林裕源、鄭進忠、陳金琪、王銘勇、周兩傳、周樹王、周定國附和上訴人而為之證述各情，核與調查所得事證不符，均係屬事後迴護上訴人之詞，不足採信；

依前揭上訴人占用系爭土地興建「佛光寺」之過程，及本件係於八十八年三月二日繫屬於台灣台北地方法院檢察署，本件之追訴權時效尚未完成；

上訴人雖辯稱相關航照圖非現場照片云云，惟並無具體事證以實其說，其空言抗辯，並無足取；

依台北縣政府八十八年三月一日八八北府農六字第六九二五九號函、八十八年一月十二日八八北府農六字第一二五二六號函、台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄等，上訴人既於台北縣政府人員會勘現場之前，已明知所興建之「佛光寺」係坐落在國有林地上，且「佛光寺」周圍土地林木茂密，上訴人對「佛光寺」所占用之土地係屬保安林，衡情顯非無知悉認知之可能，然其竟仍執意占用，堪認上訴人知悉其行為違法，況不得因其不知法律而免除刑事責任，上訴人辯稱：伊不知系爭土地係屬保安林云云，並無足取。

上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人於他人保安林內，擅自設置工作物罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決綜合前揭各項證據資料，據以認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，其否認辯解各情不足採信等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。

刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，其目的旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。

而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。

法院就此等新增或變更之罪名，固應於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。

然若法院就變更起訴法條之同一性事實，已踐行調查及辯論程序，而被告並就該同一性事實已為實質答辯者，則法院所告知應變更之新罪名雖不盡明確，但實質上形同業已告知，而無礙於被告行使防禦權，則此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決顯無影響時，自應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為提起第三審上訴之適法理由。

本件檢察官起訴書雖未記載上訴人涉犯修正前森林法第五十一條第二項、第一項，即於他人保安林內，擅自設置工作物之罪名，而原審於審判期日就上訴人所犯罪名，亦僅告知詳如起訴書及第一審判決書所載等情。

然原判決已說明上訴人及其原審選任辯護人於原審審理中，已就上訴人所為是否違反修正前森林法之規定為實質之答辯，則就上訴人違反森林法部分自得併予審究（原判決第九頁第三十一行至第十頁第二行）等情，而上訴人原審選任辯護人於原審審理中，已具狀及以言詞為上訴人辯稱：上訴人並無系爭土地係屬保安林之認識，上訴人不識字且系爭土地附近亦無保安林之告示，上訴人並不知系爭土地是保安林（原審卷第一三九至一四０頁、第一五一頁背面），且原審並已就上情踐行調查及辯論程序，則縱認原審告知上訴人所犯之罪名未臻明確而有瑕疵，然其無礙於上訴人防禦權之行使，而顯於判決之結果並無影響，依上揭說明，仍不得據為提起第三審上訴之合法理由。

綜觀原判決之全案情節及判決本旨，顯係論斷上訴人至七十九年十一月八日止，於系爭土地上仍未達得以排除他人之占用狀態，而自七十九年十一月九日起，方委請不知情之民眾及信徒擴大建造「佛光寺」。

縱認原判決行文未臻詳細明確而有微疵，然其於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。

上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
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