最高法院刑事-TPSM,99,台上,303,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三０三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年十一月五日第二審判決（九十八年度上訴字第一三四○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一一六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人施用第一級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

查毒品危害防制條例第二十條、第二十三條就施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」，依立法理由之說明，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍應依該條例第十條處罰。

上訴人前於民國八十八年間因初犯施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒，並於八十九年十月十六日執行完畢。

又於九十一年間再犯施用第一、二級毒品罪，經同院分別判處有期徒刑八月、四月確定並均執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

則上訴人於九十八年一月二十一、二十二日間再犯本件犯行，揆諸上開說明，自應逕行追訴處罰。

原審因而為實體之有罪判決，適用法則，核無不合；

又扣案之海洛因一小包，毛重約零點三公克，驗前淨重零點零六七公克，驗後淨重零點零五七公克，檢驗耗損零點零一○公克，原判決將驗後淨重零點零五七公克沒收銷燬，尤無不合。

上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，再事爭辯本次犯行已在初犯五年之後，原判決未裁定送觀察、勒戒，逕行判處罪刑，顯有未當云云，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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