最高法院刑事-TPSM,99,台上,328,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三二八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第四五七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第三七五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知其同居人00000000A （下稱A母）之女即00000000（下稱A女，民國八十一年生，姓名年籍詳卷）為十四歲以下女子，竟利用A 女準備就讀國中，自九十三年六月下旬起前來與其同住之機會，於同年十一月二十一日上午十一時許，基於強制猥褻之犯意，在其宜蘭縣礁溪鄉○○街○○號住處，趁A 母外出之機會，以不從即不給錢吃午餐為要脅，而違反A女意願，以手撫摸A女胸部及陰部等情。

因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處被告對十四歲以下之女子，以脅迫之方法而為猥褻之行為罪刑。

並以公訴意旨另認：被告基於強制性交與強制猥褻之概括犯意，在同上地點，於下列時間對 A女為強制猥褻及連續強制性交行為：①、九十三年八月上旬某星期四晚間十時許，強行以手伸入A 女內衣內撫摸胸部，而強制猥褻得逞。

②、同年八月間某晚，強行以手撫摸A 女下體，再以手指插入A 女陰道而強制性交得逞。

③、同年九月某日下午二時起至同年九月下旬止，連續以生殖器磨擦A女下體並欲插入A女陰道，因A 女拒絕，始未插入，而強制性交未遂約十次。

④、同年九月下旬某日，強行以生殖器插入A 女陰道而強制性交得逞。

⑤、同年十一月二十一日上午十一時許，強行以生殖器插入A 女肛門內，而強制性交得逞等情。

經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，就強制性交部分改判諭知無罪，強制猥褻部分不另為無罪之諭知。

固非無見。

惟查：㈠、檢察官起訴被告於上揭⑤之九十三年十一月二十一日上午十一時許，強行以手撫摸A女胸部及下體，再以生殖器插入A女肛門內強制性交得逞，觸犯刑法第二百二十二條第一項第二款（起訴書載為第四款）之罪，原審審理結果，認被告祇有強制猥褻犯行，因而改論以刑法第二百二十四條之一強制猥褻罪，然未說明何以得變更檢察官起訴罪名之理由，已屬理由欠備。

㈡、實質上或裁判上一罪，檢察官就全部犯罪事實起訴，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知已足，毋庸於主文為無罪之宣示；

反之，檢察官以數罪起訴，法院審理結果認一部不能證明犯罪時，自應分別於主文為無罪之宣示，始稱適法。

本件依起訴書所載，檢察官起訴被告於上揭①之九十三年八月上旬某日對A 女犯強制猥褻罪，該罪與②至⑤之連續強制性交既遂、未遂罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

易言之，檢察官未以裁判上一罪關係起訴被告連續犯強制猥褻罪，原審如認被告未犯上揭①之強制猥褻罪，即應於主文宣示被告無罪，竟於理由說明：有關刑法第二百二十四條之一部分（指

①之強制猥褻部分）與前開經本院認定有罪部分公訴人認為係連續犯關係，屬裁判上一罪，不另為無罪之諭知等語（見原判決第十四頁倒數第十三行以下），而未於主文為無罪之宣告，即有違誤。

又檢察官起訴被告九十三年十一月二十一日之犯行，係犯強制性交罪，原判決認僅成立強制猥褻罪，則僅須變更起訴法條，就強制性交部分，不須另為無罪或不另為無罪諭知，原判決另為無罪之諭知，亦有未合。

㈢、審理事實之法院，應綜合調查所得之一切直接間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。

卷查A 女係八十一年生，於九十三年間為十二歲幼女，年少智弱，對於過往之事實經過、動作、時間等細節，本難期能記憶清晰或描述清楚，此為吾人週知之生活經驗。

A 女對多次遭被告性侵害之詳細時間陳述雖略有出入，但對被告自九十三年八月起至同年十一月二十一日止，多次在居住處所違背其意願對其強制猥褻或強制性交之基本事實陳述，均始終一致。

且A 女經驗傷結果，其處女膜三點及十一點鐘有陳舊性表淺性裂傷，有財團法人蘭陽仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵卷第八十四頁證物袋）。

證人即A母亦證稱：A女自九十三年八月上旬起之後，脾氣變得比較暴躁，行為變得比較暴力，尤其當被告碰到她時或腳靠在她的腳上時，都會立即撥開或打被告，有時她也會自己搥牆壁……伊有問過，不過A 女說她不想說，叫伊不要管……有幾次她有跟伊說過不想跟伊住在一起，想去跟她親生父親同住（見偵卷第十八頁）；

A 女自從九十三年八月父親節過後開始變得個性很奇怪，她會跟伊頂嘴，也會用手去搥牆壁，伊問她，她說心情不好，但沒有告訴伊原因，如果三個人一起看電視，被告的腳去碰到A 女的腳，A 女會立刻撥開，會捏他或打他的腳，之前都不會這樣，她跟伊講兩次，不要跟我們住在一起，她說要找親生父親，八月之前她都叫被告爸爸，八月之後就沒有叫過被告……A 女十月中旬開始說肚子痛，講了好幾次，……八月八日我看她走路腳開開的，走路不穩，她說她下體會痛，我說我幫妳買藥，她說為什麼不帶她去看醫生，我說妳常常不換內褲，所以下體會痛，後來我買藥給她抹，沒有帶她去看醫生等語（見偵卷第五十九至六十頁）。

再被告經法務部調查局測謊，就「渠沒有將生殖器插入A 女的陰道內」之回答，呈情緒波動反應，研判有說謊，有測謊報告書附卷可憑（見原審卷第四十三至八十三頁）。

原審對以上諸多不利於被告之證據，俱未審酌並說明不予採納之理由，復將相關證據逐一割裂，而非綜合全部卷證資料，審酌研判，遂致推論無證據足以證明被告有強制性交犯行，有判決理由不備及違背證據法則之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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