最高法院刑事-TPSM,99,台上,329,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三二九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年十二月二十六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六０五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第六三四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而撤銷第一審諭知無罪之不當判決，改判依修正前刑法連續犯關係從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：㈠、原判決一方面認證人林昭伶警詢證述向上訴人購買安非他命為可信而有證據能力，他方面又認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予林昭伶，顯互相矛盾；

林昭伶之警詢非出於任意性，又與其偵查中供述未向上訴人購買海洛因之證詞相左，可見其警詢陳述無可信之特別情況，原判決竟認有證據能力；

林昭伶偵查中之證言前後不相一致，即有顯不可信之情況，應無證據能力，原判決竟謂當事人表示同意作為證據而不爭執，亦非適法；

證人陳士通之證言與犯罪事實無關，不足為林昭伶證言之補強證據。

原審遽採彼等不利於上訴人之陳述為判決基礎，而未說明不採林昭伶有利於上訴人證言之理由，有違證據法則，並有判決理由不備之違法。

㈢、原審未調查證人劉建良之證言是否屬實，而得以證明林昭伶之證詞為真。

經上訴人查訪結果，林昭伶目前住在台北縣五股鄉○○路○段四五三號四樓，其表示願意出庭作證，原審未依址傳喚，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。

㈣、扣案海洛因與本件犯行無關，原判決諭知沒收銷燬，亦有不當云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

本件原判決依憑上訴人之部分自白，林昭伶、劉建良、陳士通、潘邱芷之證言，扣案海洛因及法務部調查局鑑定通知書等證據資料，資以認定上訴人基於營利之概括犯意，於民國九十四年一至二月間，在台北縣三重市○○○路三一三號四樓四二七室林昭伶住處，二次販賣海洛因予林昭伶等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

就林昭伶如何經傳、拘無著，其警詢陳述具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，具有證據能力，林昭伶於九十五年五月十九日偵查中具結後陳述未向上訴人購買海洛因之證言，已在當日更正為有向上訴人購買，即無前後不一之情形，更正後之證言如何無顯不可信之情況，依同法第一百五十九條之一第二項規定得為證據，亦詳加論敍、說明。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。

而同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信其部分證言時，即當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱原判決未說明捨棄林昭伶更正前證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由之情形不同，不容任意指摘為違法。

㈡、卷查林昭伶從未陳稱其警詢供述非出於自由意志，上訴人於原審亦未為此項抗辯。

又依原判決理由甲所載，原判決認為本件之審判外陳述因當事人同意而得作為證據者，並不包括林昭伶警詢、偵查之審判外陳述在內，上揭上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘。

㈢、依原判決事實與理由記載，及卷附林昭伶於警詢供述其有注射海洛因，海洛因係向被告、童建雄、盧志男等三人購買等語觀之，原判決理由欄甲一㈠記載：「查證人林昭伶於警詢證述向被告購買安非他命……」之「安非他命」一詞，顯係文字上之誤植，非不得由原審法院以裁定更正之，自不得執為原判決違法之論據。

㈣、林昭伶因違反毒品危害防制條例案件，於九十六年十月十日自台灣宜蘭監獄執行完畢出監，經原審依法傳喚、拘提，均未到庭，有相關卷證資料在卷可稽。

則原審審判時，林昭伶確有所在不明而無法傳喚之情形，即非客觀上所能調查之證據。

上訴人提起第三審上訴後，始提出林昭伶出具，內載地址及願意出庭作證之聲明書，指摘原審當時未按址傳喚調查為調查職責未盡，顯非依據卷內訴訟資料指摘，即非合法之第三審上訴理由。

㈤、依原判決認定之事實，扣案海洛因係上訴人所有，因林昭伶被警查獲後，配合警察辦案，打電話至上訴人住處，由潘邱芷攜帶到場而被查扣，從而原判決認係上訴人販入尚未賣出之毒品，依法宣告沒收銷燬，於法無違。

其餘上訴意旨，就原審採證、認事之適法職權行使及已詳加說明之事項，恣意爭辯，難謂為適法之第三審上訴理由。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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