最高法院刑事-TPSM,99,台上,336,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三三六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂○鋒
選任辯護人 黃柏彰律師
被 告 許哲銘
李源緒
上列上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五四０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十二年度偵字第一七六八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○及被告丁○○、丙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論處被告乙○○共同使人受重傷，因而致人於死罪刑；

被告丁○○、丙○○共同使人受重傷，未遂罪刑。

固非無見。

惟查：㈠、殺人未遂罪與重傷害罪之區別，在於行為人加害之際所存之故意為斷，不能因其與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。

而所謂殺人之故意，並不以對於殺人之事實，明知並有意使其發生之確定殺人故意為限，倘行為人對於殺人之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意之不確定故意者，亦包含在內。

又行為人所使用之兇器、被害人受傷之程度，固不能據為認定有無殺意之絕對標準，但行為人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為判斷之參考資料。

本件依丙○○於偵查中供稱：伊右手拿刀，從右至左砍被害人的左手臂上方，被害人比伊矮，身高大約在伊肩膀附近等語（見偵字第一七六八號卷㈠第一二０頁反面、第一四三頁）；

丁○○於偵查中及第一審審理時供稱：伊左手拿開山刀，從上往下斜砍，伊砍到辛○○右手臂，如果砍到被害人的身體，應該是會砍到右側腹腔的位置等語（見偵字第一七六八號卷㈠第一二一頁、第一審卷第三七六頁）；

乙○○於偵查中供稱：伊右手舉起刀，該人圍著魏００，背對著伊，伊從上往下砍了一刀，砍到該人之背部等語（見偵字第一七六八號卷㈠第一二一頁）；

及依卷附其三人持刀揮砍之照片（見偵卷第一七六八號卷㈠第一五六頁）。

足見其三人持刀揮砍之角度均屬被害人胸、腹之位置；

而胸、腹是人體重要臟器之所在，以利刃猛力揮砍，足以致人於死，為具備一般智識之人所能得知，且丁○○、丙○○、乙○○於偵查中亦均自承知悉持刀砍人會造成他人死亡之結果等情（見偵字第一七六八號卷㈠第一一五頁反面、第一一七頁反面、第一二０頁）。

又乙○○當時係手持刀刃長為三十九點二公分的西瓜刀（含刀柄總長五十一點五公分），丁○○、丙○○則係分持刀刃長均為四十五點二公分之開山刀各一把（含刀柄總長均為五十七點五公分），該三把刀械刀刃甚為鋒利等情，亦經第一審勘驗屬實，製有勘驗筆錄及刀械照片在卷可稽（見第一審卷第一一二、一一三、一一七至一一九頁）。

參以辛○○於偵查中證稱：該駕駛（應係丁○○）在車旁拿出一支黑黑的東西往伊衝過來，伊不知何物，就把右手抬起來擋，該人很大力朝伊砍，伊的手掉下來，只剩一層皮等語（見偵字第一七六八號卷㈠第二二一頁）；

庚○○於偵查中證稱：當時以為他們（指被告等人）是拿鐵棍，他們攻擊時，伊右手舉起來擋，食指及無名指都被砍斷，才知道是刀等語（見偵字第一七六八號卷㈠第二二二頁）；

己○○於偵查中證稱：原以為他們拿鐵棍，舉起手來擋，左手掌被砍斷不能動，才知道他們拿西瓜刀等語（見偵字第一七六八號卷㈠第二二二頁反面）；

甲○○於偵查中證稱：伊要過去拉死者（即王○葦）時，背後就被砍，砍到肺部，伊就倒地等語（見偵字第一七六八號卷㈠第二二五頁反面）。

暨依原判決事實所載庚○○因此受有右手多處切割傷合併中指及無名指肌腱斷裂之傷害；

戊○○受有腹部切割傷十七公分、左上臂切割傷十一公分致三頭肌斷裂之傷害；

己○○受有左手掌切割傷、肌腱斷裂（左手二、三、四、五指近乎截斷）、左上臂切割傷之傷害；

甲○○受有左上臂切割傷併肱骨神經斷裂、左上胸背部切割傷併肩胛骨及肋骨骨折、氣血胸併休克等傷害；

王○葦則因右前胸部位受有自右鎖骨中央起至中正線上斜走二十公分長之大切割傷，並切斷右第二、三肋骨，深入右肺肺葉形成肺切傷傷口（經送至衛生署基隆醫院時已因出血休克不治死亡）；

辛○○受有右近端尺骨骨折及尺神經斷裂、右近端橈骨骨折並脫臼之傷害等節（見原判決書第三頁第十四至二十二行、同頁倒數第二至一行）。

上情如果無訛，丁○○、丙○○、乙○○雖與被害人等人素不相識，亦無仇隙，然以渠等手持鋒利之刀械，朝被害人胸、腹之要害部位揮砍，並造成被害人等人受有上開嚴重之傷害，甚至死亡，顯見渠等下手之重之狠。

況依原判決事實認定渠等於被害人等人上車欲逃離現場時，丁○○猶持開山刀往庚○○駕駛座揮砍，造成庚○○再受有左手上臂三角肌斷裂、左手前臂切割傷之傷害，丙○○亦持開山刀向柯宏鳴駕駛之車尾翼揮砍；

且於被害人等人離去後，丙○○為發洩情緒，仍持開山刀朝遺留在現場之車號○0—九三七七號車輛車窗砍擊等情（見原判決書第四頁第五至十四行），亦見渠等於被害人等人負傷逃離後，猶不罷休，則呂○峰、丁○○、丙○○是否僅係基於重傷害之犯意下手？抑有殺人之故意？即非無疑。

縱如原判決所認定呂○峰、丁○○、丙○○等人當時主觀之犯意，係欲朝人體之四肢揮砍，而使人受重傷害（見原判決書第三頁第六至八行、同頁倒數第六至三行）。

惟案發當時正值深夜，天色黑暗，視線不清等情，業據己○○、戊○○於警詢及丁○○於偵查中陳明在卷（見偵字第一七六八號卷㈠第六十八、七十二、一一三頁）；

加以現場一片混亂，被害人等人並非靜止不動，則乙○○、丁○○、丙○○於此黑暗、慌亂之情況下，又如何能精準控制下手之位置，其三人主觀上是否具有縱使因視線不良，或因被害人閃躲、奔跑，致揮砍到被害人之胸、腹部，並造成被害人死亡之結果，亦不違背其本意之不確定故意，亦值商榷。

原判決以乙○○、丁○○、丙○○與被害人等人並不認識，乙○○、魏００、方００（按魏００、方００業經原審法院以九十三年度少上訴字第一二八號以殺人罪判刑確定〈見原審卷第一八０至一八六頁〉）僅因超車問題與庚○○等人發生糾紛，尚無非致庚○○等人於死地之必要，而乙○○等人持刀揮砍叫囂「給你死」等情，不過氣勢及情緒上發洩，並非確實有使人死亡之本意；

又丁○○、丙○○僅見乙○○、魏００、方００與庚○○等人鬥毆，而及時出手支援，要無非致辛○○、庚○○、己○○於死地之動機等由，資為有利於其三人之論據（見原判決書第十三頁第二十行至第十四頁第五行、第十九頁倒數第三行至第二十頁第六行），是否合於經驗法則及論理法則？不無研求之餘地。

㈡、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

又修正前刑法第十條第一項第四款所謂毀敗一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果而完全喪失其效用而言；

而手之功用全在於手指能抓、握物體，若手指已喪失抓、握之功能，自不得謂非達於毀敗一肢之功能。

依原判決理由及卷附資料所載：「據病歷所載，己○○於民國九十二年五月十二日至本院基隆院區急診就醫，經安排於本院住院就醫，當時診斷為左手掌掌骨、曲指肌腱、伸指肌腱、掌指動脈斷裂及左臂肱三頭肌斷裂，經手術治療後，於五月十七日出院……九十七年十二月十六日，陳君再度回診追蹤，當時左手功能仍差，食指活動度九十度、中指活動度一二五度、無名指活動度五十度、小指活動度三十度，且有手指感覺不佳之情形，建議持續門診、復健治療追蹤。

依其病況研判，其傷勢完全復原之機率極低，恐遺留神經感覺障礙，但需端視病患是否配合復健治療，方能詳加評估其恢復程度，故因陳君仍於本院持續追蹤治療，現無法研判其傷勢是否已達一肢以上之機能完全喪失或減損之程度」、「己○○於九十七年十二月十六日回診時當時左手第二、三、四及五指功能如下表（即食指部分：掌指關節九十度、近指關節０度、遠指關節０度；

中指部分：掌指關節八十度、近指關節二十度、遠指關節二十五度；

無名指部分：掌指關節五十度、近指關節０度、遠指關節０度；

小指部分：掌指關節三十度、近指關節０度、遠指關節０度）……」等情；

「據病歷所載辛○○於九十二年五月十一日至本院基隆分院急診、住院就醫，當時主訴被刀砍傷，診視後診斷為①右上肢深部砍傷、②骨折、③肌肉外露、④尺經斷裂，經施以神經結合、骨折固定，以及傷口清創、縫合手術後，於五月十九日出院。

九十五年三月十四日，謝君最近乙次回診時，骨折處已完全癒合，但尺神經完全恢復之機率極低。

惟因其之後即未再回診，故無法詳加研判其傷勢是否已達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能程度」、「尺神經完全恢復之機率極低，係指臨床上若尺神經斷裂，經治療後，可能恢復手腕運動之功能，但手部精細動作（如握力、張開、閉合）恐無法恢復，且手部麻木感會持續而無法恢復，……現無法詳加評估其傷勢對其日常生活之動作有無影響」等情（見原判決書第十二頁第十七至倒數第三行、第十三頁第三至五行、第十九頁第二至十三行），並有財團法人長庚醫院林口分院函文在卷可查（見原審卷第一０九、一一０至一一一、一四０、一四一頁）。

且依己○○於原審陳稱：伊左手除了大姆指外，其他四隻手指頭都不能動等語（見原審卷第七十四頁反面），亦有己○○提出之殘障手冊附卷可憑（見原審卷第七十六頁）。

則上開二人之癒後情形依上開函文所載尚屬不明，是否已達重傷程度，即屬無從判斷；

而己○○之情況是否確如其所述，左手僅餘大姆指可以動，而喪失手指之抓、握功能，亦有調查、釐清之必要。

此攸關法律之適用，原審未查究明白，遽認依其受傷當時及癒後情形觀之，尚無法遽為認定已達重傷害之程度等情（見原判決書第十三頁第十、十一行，第十九頁第十六、十七行）。

尚嫌率斷，而有調查職權未盡之違背法令。

㈢、原判決理由先敍明：「丁○○、丙○○雖嗣後始加入鬥毆，丁○○並持刀砍傷辛○○、庚○○；

丙○○持刀砍傷己○○，足認其等就此部分重傷未遂與乙○○及魏００、方００間具有犯意聯絡及行為分擔。

然丁○○、丙○○既於王○葦、甲○○倒臥在地後始抵達現場，故其等既因尋仇對象未遇後，始發生本件鬥毆，不知魏００、乙○○、方００如何與對方發生衝突，此部分自始即無犯意聯絡。」

等由（見原判決書第二十頁第七至十三頁），似認定丁○○、丙○○僅就砍傷辛○○、庚○○及己○○之部分，應與乙○○、魏００、方００等人同負共同正犯之刑責；

嗣又載稱：「丁○○、丙○○就抵達現場後，其等參與乙○○等人鬥毆犯行，除王○葦部分未參與而無法預見外，均有重傷之犯意聯絡及行為分擔……」等語（見原判決書第二十一頁第十二至十四行），似又認定丁○○、丙○○除就致王○葦死亡部分外，就砍傷辛○○、庚○○、己○○及甲○○、陳○琦之部分，均應與乙○○、魏００、方００等人同負共同正犯之刑責。

前後記載不盡相符，亦有理由矛盾之違誤。

上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
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