最高法院刑事-TPSM,99,台上,340,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三四０號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 林○○
上列上訴人因被告家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一一二七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第一八五二號、九十四年度發查偵字第一六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由就被訴加重強制性交及加重強制猥褻部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨認被告林○○（姓名、年籍資料詳卷）涉犯如起訴書所載刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪及第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪之事實，惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決。

核已綜合卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背採證法則或其他違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：本件被害人Ａ女（姓名、年籍資料詳卷）於民國九十四年二月二十三日由其祖母Ｂ女（姓名、年籍資料詳卷）陪同至天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）急診，當時醫師曾以鑷子自Ａ女陰部夾出一根毛髮，該證據現在雲林縣警察局斗南分局由員警陳輝鍾保管，Ｂ女曾具狀請求檢察官請原審調取該證物送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，藉以證明被告確有對Ａ女為性侵害之事實，且該請求送鑑定之聲請狀已經轉送至原審，惟原審未為調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，且原判決未敍明不予調查之理由，亦有判決不備理由之違法云云。

惟查：檢察官所指Ａ女在若瑟醫院經由醫師以鑷子自Ａ女陰部夾出之一根毛髮，業經檢察官於偵查中之九十四年六月十七日發函並指派員警將該毛髮送請刑事警察局檢測比對該毛髮與被告之ＤＮＡ是否相符，而經該局檢測結果，抽取該毛髮之ＤＮＡ檢測人類染色體ＤＮＡ定量結果，因未檢出足資比對之ＤＮＡ量，致無法與被告之ＤＮＡ比對等情，有公訴人批示之辦案進行單、台灣雲林地方法院檢察署九十四年六月十七日雲檢朝愛務九四偵一八五二號字第一三七五九號函及刑事警察局九十四年八月三日刑醫字第０九四００九八三九八號鑑驗書可稽。

又詳核原審九十六年十二月十三日審判程序，原審對於該鑑驗書亦有提示進行調查證據程序，有該審判筆錄可佐。

檢察官上訴意旨指摘原審就該毛髮未送刑事警察局鑑定調查，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，顯有誤會。

至前述鑑驗結果，就被告涉犯之加重強制性交及加重強制猥褻部分均不足為不利於被告之認定，原審雖未於判決理由中敍明，而有微疵，究非理由不備，且此於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。

檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

就被訴恐嚇部分：按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

本件檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

次按同法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件被告被訴恐嚇部分，公訴人認係涉犯刑法第三百零五條之罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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