最高法院刑事-TPSM,99,台上,341,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三四一號
上 訴 人 丁○○
甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 石麗卿律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣板橋市○○路○段3巷63
號2樓
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年八月十日第二審判決（九十八年度刑智上訴字第二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第三二二、一四七○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷，發回智慧財產法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回部分（即甲○○、丙○○部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○自民國九十三年八月二十九日起至九十三年九月十日止，有其事實欄七所載之連續販賣使蒂諾斯（STILNOX） 犯行；

上訴人丙○○自九十二年九月二十四日起至九十三年五月二日止，有其事實欄九所載之連續販賣威而鋼（VIAGRA） 、犀利士（CIALIS）及使蒂諾斯（STILNOX）犯行。

因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分之判決，依想像競合犯及行為時連續犯規定，從一重改判論處甲○○、丙○○連續明知為偽藥而販賣（並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑）罪刑，固非無見。

惟查：藥事法第二十條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。

三、將他人產品抽換或摻雜者。

四、塗改或更換有效期間之標示者。」

易言之，所謂「偽藥」，必須屬於「藥品」，且經稽查或檢驗有前列四款情形之一者，始克相當。

又所謂「藥品」，依同法第六條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前三款所列之藥品。」

至於所稱「製劑」，則係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品，同法第八條第一項，亦有明文。

依上開規定，若不屬於藥事法第六條所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬「藥品」範圍；

若不屬於「藥品」範圍，縱未經核准，擅自製造，亦不屬於同法第二十條第一款所稱之「偽藥」。

甲○○、丙○○雖被訴販賣「使蒂諾斯」，而原判決認定甲○○、丙○○所販賣之「使蒂諾斯」係向前手即另案處理之羅文鋒販入，則甲○○、丙○○向羅文鋒販入之物品，必須屬於「藥品」，且合於藥事法第二十條所列各款情形之一者，始為「偽藥」。

依據卷內資料，羅文鋒已供述：「我向鄭姓男子訂製之司蒂諾斯（即使蒂諾斯）數量有一百萬粒，但後來進到台灣，經我試吃後，發現全係麵粉製造，……」（見偵字第一七八○二號卷第四十六頁背面，影印卷在第四十六頁、第四十七頁之間）。

且在羅文鋒案內查扣之「使蒂諾斯」，經送請檢驗結果，「均未檢出西藥成分」（見原判決第六十四頁第一行至第四行）。

另在丙○○處查扣之「使蒂諾斯」，經送請檢驗結果，並未檢出「Zolpidem成分」，有行政院衛生署藥物食品檢驗局之檢驗成績書附卷可稽（見原判決第八十二頁第十九行至第二十一行，至於在甲○○處，則未扣得證物）。

於此情形，甲○○、丙○○向羅文鋒販入之物品，是否為「藥品」，因未經核准，擅自製造而屬於「偽藥」？即有研求餘地。

乃原審並未向主管機關查明該物品，是否屬於藥事法第六條所稱之「藥品」，即逕謂：「藥事法第二十條第一款規定：本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。

查證人羅文鋒出售之使蒂諾斯均係未經核准，由他人擅自製造之偽藥一節，業據證人羅文鋒於台中市調站（即法務部調查局台中市調查站，下稱台中市調查站）詢問時及偵查中迭次供述明確，本案其餘被告向證人羅文鋒購入之偽藥使蒂諾斯經取樣送驗結果，縱使未有藥品成分，但既均係他人未經核准，擅自製造者，依首揭規定，自屬偽藥，……」云云（見原判決第六十四頁第六行至第十五行）。

認為「縱使未有藥品成分」，亦屬偽藥，自嫌率斷。

究竟實情如何，事實不明，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決此部分違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。

原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之行使偽造私文書、行使偽造準私文書及違反商標法部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、駁回部分（即丁○○、乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、本件並無直接證據足資證明丁○○有販賣偽藥之事實，原判決大部分以推論之方式論罪，不能信服。

原判決如認定丁○○販賣大量之偽藥，為何台中市調查站人員未在丁○○處扣得偽藥。

原審所為認定與事實不符，採證違背經驗法則。

㈡、台中市調查站人員在丁○○處查扣之估價單，並非出貨單或簽收單，且估價單上之數量僅二、三瓶而已，既為估價單，也不能證明丁○○將偽藥出售於他人。

又證人羅文鋒嗣後已翻異前供，改稱：「丁○○雖有訂購偽藥威而鋼、犀利士，但伊沒有出貨」。

此有利於丁○○之證言，原審不予採納，亦不能信服。

㈢、原審既無證據足資證明丁○○販賣偽藥，則丁○○對於美商輝瑞公司、美商禮來公司之藥品說明書，即未造成損害。

上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實雖認定，在乙○○住處扣得偽藥「威而鋼三十粒裝二罐」、「犀利士十粒裝一罐」等證物，理由並說明「威而鋼取樣四粒經檢驗結果，外觀為藍色菱形膜衣錠，一面有VGRl00字樣，另一面有Pfizer字樣，採樣二粒檢出Sildenafil成分；

扣案之犀利士經取樣四粒送驗，外觀為黃色蓋白色體膠囊，內容白色粉末，採樣二粒檢出Tadalafil及Sildenafil西藥成分」，並謂：「所檢出之Sildenafil 成分經行政院衛生署核發藥品許可證在案」等詞。

惟就上開扣案藥品，究竟係如何未經核准擅自製造，而屬於偽藥，則未見說明，有理由不備之違誤。

㈡、扣案之「威而鋼說明書二份」，原判決認定其上均有仿冒告訴人公司名義之文書，而屬偽造之私文書，因認乙○○涉犯行使偽造私文書罪，但未詳敘其所憑之證據及認定之理由，顯不足為適用法律之依據，並有理由不備之違法。

㈢、原判決認定乙○○明知其向羅文鋒購入之藥品為偽藥，係以：乙○○向羅文鋒購入偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷之價格，均比真品威而鋼、犀利士、諾美婷低廉甚多。

且羅文鋒於偵查中供稱：向伊購藥者均知是假藥，因為伊出售之價格與一般市價差很多等語，核與一般事理常情無違，則乙○○對於向羅文鋒購入之藥品是偽藥，顯難諉為不知等情，為其論據。

惟依此內容觀之，似認乙○○因其所購入之威而鋼、犀利士、諾美婷之價格，均比一般市價便宜，故應知其所購入者為偽藥。

然乙○○主觀上究係基於明知羅文鋒所販售之藥品係屬偽藥而故予販入之直接故意，抑或基於羅文鋒之藥品價格較為便宜，雖可得預見其可能為偽藥卻因貪圖便宜而仍予販入之間接故意，並未詳加區分，僅以「顯難諉稱不知」一詞，資為認定乙○○明知為偽藥而販賣罪之主要論據，亦難謂全無違誤。

㈣、乙○○並未參與涉案藥品之製程，自非當然知悉確為偽藥，且羅文鋒乃業界熟知之健康食品及藥品之盤商，與羅文鋒有業務往來之藥局或業務員甚多，參以涉案藥品之包裝，由肉眼觀之，與真品相同，更附有防偽雷射標籤，若未經專業鑑定，一般人顯難分辨其異同，則羅文鋒向與其往來之藥局、業務員廣為招攬，以獲取商機，按諸經驗法則，自無明白告知之理。

涉案藥品雖較代理商販售之價格為低，然其原因或係因平行輸入、大量包裝，或特殊之行銷手法，非必僅有出於偽藥一端，否則販賣一般日常生活用品之大賣場，均標榜其售價為最低，並未發現係出於仿冒，顯見乙○○以較低之價格販入涉案藥品，乃正常供需市場之價格機制使然，與一般商業習慣無違。

原判決以乙○○販入之價格較低，認定其有販賣偽藥之直接故意，有理由不備之違誤。

㈤、原判決事實認定，乙○○確有於事實欄八①至⑰所載之時間，先後向羅文鋒販入①至⑰所示數量之偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷等情，係以羅文鋒於台中市調查站及檢察官偵查中之供述，並有帳冊資料、客戶資料卡等扣案可稽，為其論據。

惟扣案之帳冊中，雖載有羅文鋒與乙○○交易之藥品及數量。

然羅文鋒於第一審已翻異前供，改稱：扣案帳冊係伊故意虛增交易數額，營造大量交易之假象，以利向他人兜售涉案之藥品，故所載之數量並非真正，伊無法提出與帳冊相符之出貨憑證、貨款明細及金錢流向等語。

另羅文鋒於偵查中就檢察官所問：「張文淋（乙○○之原名）共向你買過哪些偽藥？」時，供稱：「他向我買過十盒諾美婷，是鄭榮輝做（製造）的，是在九十三年三、四月買的，共（新台幣）二千五百元，張文淋是藥品的外務員，他向我買這十盒是預備要賣的」。

原判決就上開有利於乙○○之供證，未說明其不採納之理由，亦有理由不備之違誤。

㈥、「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」係由台中市調查站人員會同羅文鋒，就扣案之證據資料逐一確認、核對所整理而成，則該一覽表之內容與帳冊資料，二者必然相符。

即顯難單憑其二者相符，遽採為不利於乙○○之證據。

況帳冊上所載之數量，既與羅文鋒嗣後改稱為營造大量交易之假象，故意虛增交易數額，以利向他人兜售偽藥之內容不符。

則其實際交易之數量有多少？帳冊所載之交易數量是否真實？自應調查其原始出貨憑證、貨款收支明細等資料，以相互勾稽。

原審未予調查明白，即有調查未盡、理由不備之違法。

㈦、縱乙○○確有向羅文鋒販入事實欄八①至⑰所示之威而鋼、犀利士、諾美婷等藥品。

惟上開藥品如何認定其係偽藥，原判決未說明其所憑之依據及認定理由，亦屬理由不備云云（至於丁○○、乙○○其餘上訴意旨，則為對於違反商標法部分之指摘，詳後述）。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定丁○○為藥品經銷商，明知威而鋼、犀利士分屬美商輝瑞公司、美商禮來公司所生產製造及經銷之藥品，乙○○（原名張文淋）為金穎公司業務員（前為信東化學工業股份有限公司業務員，從事藥品之推銷），明知威而鋼、犀利士、諾美婷（REDUCTIL）分屬美商輝瑞公司、美商禮來公司、美商亞培公司所生產製造及經銷之藥品，各該藥品之說明書係用以說明藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書，藥品包裝盒則係各該公司表示該藥品係其所生產、銷售，確為真品之用意，屬於準私文書之一種。

渠等亦明知盤商羅文鋒所販售之威而鋼、犀利士、諾美婷均係未經核准、擅自製造之偽藥，均基於販賣偽藥、行使偽造私文書（含販賣仿冒商標商品）之概括犯意，丁○○自九十二年十一月三日起至九十三年三月二十五日止，有其事實欄六所載，連續向羅文鋒販入①至⑦所示偽藥威而鋼、犀利士，並轉售予藥局或不特定人牟利，足以生損害於上開被害人公司及公眾之犯行（下稱犯罪事實六）。

乙○○自九十二年十月二十日起至九十三年七月二十三日止，有其事實欄八所載，連續向羅文鋒販入①至⑰所示偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷，並轉售予不特定人牟利，足以生損害於上開被害人公司及公眾之犯行（下稱犯罪事實八）等情。

因而撤銷第一審關於丁○○、乙○○部分之判決，依想像競合犯及有利於丁○○之行為時法（即修正前刑法連續犯及九十三年四月二十一日修正前藥事法第八十三條第一項）從一重改判論處丁○○連續明知為偽藥而販賣（處有期徒刑十一月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑五月又十五日，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）罪刑。

另依想像競合犯及有利於乙○○之連續犯規定（乙○○之行為，已跨越九十三年四月二十一日修正公布之藥事法第八十三條第一項），從一重改判論處乙○○連續明知為偽藥而販賣（處有期徒刑一年三月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑七月又十五日，如《原判決》附表編號四所示之物，沒收）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

關於丁○○部分，併已敘明：

⑴前揭事實，業據丁○○於台中市調查站詢問時坦承不諱，核與羅文鋒於台中市調查站詢問時及檢察官偵查中證述之情節相符，並有帳冊資料、客戶資料卡、出貨傳票等扣案可稽，足認丁○○之自白、羅文鋒之證述，確與事實相符。

⑵依扣案之銷售資料顯示，丁○○向羅文鋒販入之偽藥威而鋼、犀利士之價格，均比真品威而鋼、犀利士之價格低廉甚多。

羅文鋒且於檢察官偵查中證述，向伊購買藥品者均知悉是偽藥，因其所販售之價格與一般市價相差很多。

⑶丁○○自九十二年十一月三日起至九十三年三月二十五日止，近五個月之期間，即向羅文鋒販入如犯罪事實六所載之偽藥威而鋼、犀利士，其數量龐大，顯然已超出個人使用之範圍，嗣台中市調查站人員前往丁○○處搜索時，均已轉售完畢，而未扣得偽藥，故在其主觀上自有轉售營利之意思。

丁○○、羅文鋒嗣後均翻異前供，丁○○改稱向羅文鋒販入之偽藥，放在車上遭竊，未及轉售，羅文鋒改稱丁○○雖有訂購偽藥威而鋼、犀利士，但沒有出貨云云，均不可採。

關於乙○○部分，併已敘明：前揭事實，業據羅文鋒於台中市調查站詢問時及檢察官偵查中證述明確，並有在羅文鋒處查獲之帳冊資料、出貨傳票、客戶資料卡，及在乙○○處查獲之偽藥威而鋼三十粒裝二罐、犀利士一罐（內有十粒）、筆記本一冊、威而鋼說明書二份等扣案可稽。

乙○○亦承認有收受羅文鋒所交付之威而鋼、犀利士、諾美婷等藥品，其雖否認販賣，辯稱係羅文鋒交其試用或供抵債之用，不知是偽藥。

又羅文鋒為業界熟知之藥品盤商，縱其以較低之價格向羅文鋒購得涉案之藥品，乃正常之市場價格機制，亦無異常之處，不確知是偽藥。

至於電話監聽中，其與羅文鋒雖談及合購一批「十萬顆」藥品之事，但係洽談訂購健康食品，並非偽藥云云。

然而：⑴上開扣案之藥品經送請檢驗結果，外觀為藍色菱形之膜衣錠（即威而鋼），一面有VGR100字樣，另一面有Pfizer字樣，檢出有Sildenafil成分；

外觀為黃色蓋白色體之膠囊（即犀利士），內容白色粉末，檢出有Tadalafil及Sildenafil 西藥成分（另羅文鋒所賣出之諾美婷，亦檢出有Sibutramine 西藥成分），有行政院衛生署藥物食品檢驗局之檢驗成績書在卷可憑，上開藥品並非原廠製造（即未經核准，擅自製造），自屬偽藥。

⑵依扣案之銷售資料顯示，乙○○向羅文鋒販入之偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷之價格，均比真品威而鋼、犀利士、諾美婷之價格低廉甚多。

羅文鋒且於檢察官偵查中證述，向伊購買藥品者均知悉是偽藥，因其所販售之價格與一般市價相差很多。

⑶乙○○自九十二年十月二十日起至九十三年七月二十三日止，約九個月之期間，即向羅文鋒販入如犯罪事實八所載之偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷，其數量龐大，顯然已超出個人使用之範圍，嗣台中市調查站人員前往乙○○處搜索時，僅扣得偽藥威而鋼三十粒裝二罐、犀利士一罐（內有十粒），其餘偽藥均已轉售他人，則在其主觀上自有營利之意思。

⑷在乙○○處扣得之筆記本，其上載有「親民、信光、大東、仁安堂、成功、總、惠生、英、福倫、太平、吉生、海源、維信、嘉新、民翔、陳經理、麗仕康、台大、小瑩」等有關販售Ｖ、Ｃ、Ｒ之記載，而上開Ｖ、Ｃ、Ｒ等字母，即為威而鋼、犀利士、諾美婷英文名稱之開頭字母，顯係偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷之代號，該筆記本即為其銷售偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷之紀錄無訛。

乙○○辯稱羅文鋒之帳冊係故意虛增數量，製造大量交易之假象，以利向他人兜售偽藥，羅文鋒嗣後亦翻異前供，改稱：扣案之銷售資料紀錄，係伊浮報數量，並不實在云云，均不可採。

因認丁○○、乙○○確有前揭販賣偽藥、行使偽造私文書（及違反商標法）犯行，而以渠等嗣後否認犯罪及所為之辯解，均屬飾卸之詞等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

丁○○、乙○○所為前揭指摘，均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等關於販賣偽藥、行使偽造私文書（含行使偽造準私文書）部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件丁○○、乙○○違反商標法部分，原審係論以商標法第八十二條之罪，並認與販賣偽藥（及行使偽造私文書、行使偽造準私文書）罪有想像競合犯關係，依刑法第五十五條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。

而商標法第八十二條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

本件丁○○、乙○○對於販賣偽藥（及行使偽造私文書、行使偽造準私文書）罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之違反商標法罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十二 日
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