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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三四五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳佳瑤律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第一五八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第九七一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）上訴意旨略稱：㈠、上訴人等並無刑事訴訟法第一百三十一條第一項、第二項所規定之情形，高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑警大隊）警員未持搜索票，即越區至台中市執行搜索，事後所製作之搜索、扣押筆錄，原在筆錄「執行之依據」項下之「出示搜索票實施之」欄內打勾，卻又將之塗銷，另勾選同項之「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」一欄，且經第一審勘驗該次搜索錄影帶，發現有錄影中斷情形，上訴人等已爭執該次搜索之程序係屬違法，原審未傳喚執行該次搜索之警員，以調查、釐清該次在上訴人等位於台中市○○○街六十三號八樓之一住處搜索所扣得之第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命），是否確屬上訴人等所持有，及警員有無以不當方法迫使甲○○同意搜索等疑點，逕認該次搜索所查扣之物品均有證據能力，並採為論罪之基礎，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡、乙○○於審理中已改稱其在警詢、偵查中自白警方所查扣之毒品，均屬甲○○所有而擬供販賣之用等語，並非實在；
甲○○亦供陳乙○○確不知其持有毒品，其於警詢中自白經警查獲內裝有第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、大麻及第三級毒品二甲氧基苯基乙基胺、愷他命等物之手提袋，係其指示乙○○從前開住處攜出乙節，乃受警員誘導所致，實際上查扣之毒品係供其自行施用。
其等前後供述已不一致，原審未調查有無其他補強證據佐證，即僅憑上訴人等於警詢、偵查中之前開自白，遽認甲○○係意圖販賣而購入毒品，乙○○則係意圖販賣而持有毒品，亦有違誤。
㈢、甲○○於偵查中已供稱扣案毒品係其在台北向一位「Ａ先生」購得，其並已向高雄市刑警大隊交代該毒品之來源等語，足見其已向檢察官及警察機關供出毒品來源，檢察官亦同意依證人保護法有關規定予以保護。
則檢察官或警察機關有無因甲○○供出毒品來源，而破獲其上游毒販，攸關甲○○能否依證人保護法第十四條第一項及毒品危害防制條例第十七條等規定減輕或免除其刑，原審未予詳查，率行判決，並嫌調查未盡云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人等各有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯從一重改判仍論處甲○○販賣第二級毒品（量處有期徒刑八年）罪刑；
另變更起訴法條，依想像競合犯從一重改判仍論處乙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品（量處有期徒刑五年二月）罪刑。
已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
對於依憑上訴人等於警詢及偵查時之供述，卷附法務部調查局鑑定通知書、搜索、扣押筆錄、尿液篩檢報告，及扣案之ＭＤＭＡ、大麻、二甲氧基苯基乙基胺、愷他命等毒品，如何已足認定甲○○係意圖販賣而購入前開毒品，乙○○則係意圖販賣而持有各該毒品；
甲○○嗣於審理中諉稱其因一次購入較多數量之毒品較為便宜，始大量購買，在其住處查獲重約一公斤之愷他命係林文敏所有，查扣之其餘毒品則係供己施用，其於警詢時係受警員之誘導而為供述，乙○○亦改稱其僅係受甲○○僱用，代為運送燈具，不知其在住處所拿取之手提袋內放置何物，並無為販賣而持有毒品之意圖各云云，如何之均不足採信。
亦皆已詳加說明。
上訴人等上訴意旨對原審前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其等上訴意旨㈡仍執前揭陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。
且查：刑事訴訟法第一百三十一條之一規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。
依卷附搜索、扣押筆錄、同意搜索切結書及第一審勘驗前開搜索錄影帶所製作之勘驗筆錄等資料記載，警方已依前揭規定程序，經甲○○之同意，始對其位於台中市○○○街六十三號八樓之一住處進行搜索，且該搜索、扣押筆錄上亦載明執行人員有出示證件表明身分，及業經受搜索人甲○○出於自願性同意之意旨，暨搜索之起迄時間、地點、受執行人、執行之依據、執行時告知事項、執行結果等情（見警卷第十七頁至第十九頁；
第一審卷第八十二頁）。
另甲○○嗣於檢察官第一次訊問時，亦未對其同意警方搜索之部分，表示係屬不實（見偵查卷第十三頁）。
是前開搜索、扣押筆錄記載甲○○同意搜索，應係出於其自由意志，則警方於執行搜索時，雖無搜索票，但依前揭規定，即難認本件有違法搜索情事。
又前開搜索地點雖非高雄市刑警大隊之轄區，然依內政部警政署所頒布之「各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」規定，該刑警大隊仍非不得越區執行職務，況依前述搜索、扣押筆錄所載，高雄市刑警大隊亦已依前開注意要點，會同管轄搜索地點之台中市警察局第三分局執行搜索。
至前開搜索、扣押筆錄上「執行之依據」項下之「出示搜索票實施之」欄內，原經打勾嗣又被塗銷，惟依上揭說明，此應係警方將誤載之處予以更正而已，亦難遽指為違法。
再依卷內資料，甲○○於民國九十四年八月二日上午檢察官訊問時雖供稱：「（是否願意交代上手？）願意配合查緝上手來源，請求檢察官以證人保護法保護我，將來有所破獲時，依法對我減輕或免除（其刑）」，檢察官乃諭知「同意予以證人保護法保護。
暫留本署交由台中縣刑警帶出詢問後，再予證人保護書」（見偵查卷第四十八頁）。
然甲○○於同日經台中縣警察局刑警隊帶回隊部詢問時，卻僅供陳：「……我有將賣我毒品之綽號『阿明』及『Ａ先生』聯絡電話寫在聯絡簿，我去找已找不到該聯絡簿了」、「（綽號『阿明』及『Ａ先生』真實姓名及年籍為何？）我只知道綽號『阿明』年約四十五歲，在台南市出生，另綽號『Ａ先生』龔復生（同音）五十九年次，其他我就不知道了」（見偵查卷第五十三頁），未能明確供出「阿明」及「Ａ先生」之姓名、年籍，俾供警方追查。
且甲○○迄至原審九十六年十二月六日審理時，仍陳稱：「（尚有何證據請求調查？）無」、「（有何辯解？）……我是一個愛玩的人，認識『Ａ先生』這個人，他可以由大盤，讓我可以很便宜的買（毒品）……」（見原審卷第九十二頁、第九十三頁），亦即猶不知「Ａ先生」之姓名、年籍等資料，自無從向警方及檢察官供出「Ａ先生」而破獲該毒販之可言。
原審依上開證據，認定本件並無違法搜索，甲○○亦無供出毒品來源因而破獲等事實已臻明瞭，無再對此為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，亦無上訴意旨㈠、㈢所指調查未盡之違法。
上訴人等之上訴意旨違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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