設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張永昌律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二三０一八、二三０一九號《原判決及第一審判決均漏載第二三０一九號》），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）共同意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（各量處有期徒刑十年），固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；
倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備，其判決當然為違背法令。
原判決事實欄記載：「甲○○與乙○○於民國九十四年九月下旬，係在高雄市三民區凱羅飯店、汽車旅館等地同居之男女朋友關係，渠等均曾施用海洛因及甲基安非他命，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條所列第一級及第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣或意圖販賣而持有，詎甲○○在乙○○陪同下，於九十四年十月四日，在高雄市某不詳處所，以不詳價格販入（如其）附表一編號1至6及附表二編號1至5所示第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命擬供渠等施用後，在乙○○提議下，竟改變原施用之犯意，共同基於意圖營利而販賣給他人施用而持有上開海洛因及甲基安非他命毒品（下稱本件毒品）之犯意……」等情（見原判決第一頁事實欄第一行至第二頁第九行），但理由欄對如何據以認定甲○○初係為供自己與乙○○施用而販入本件毒品等攸關事實認定及法律適用之事項，卻未說明所憑依據，自嫌理由不備。
㈡、原判決以乙○○於偵查中曾證稱其提議將毒品賣掉，甲○○有點頭等語，資為論斷本件毒品係甲○○所購入，事後因乙○○之提議，甲○○始同意將之出售之主要依據（見原判決第六頁第十一行至第十六行）。
然證人之陳述，應就其全部供述意旨為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，不得斷取其部分供述，為單獨片面之判斷。
依卷附筆錄所載，乙○○於偵查中除陳稱：「我提議把這些毒品賣掉抵債，甲○○有點頭但未回答」外，並供稱：「我在昨天（即九十四年十月四日）下午四、五時在凱羅飯店退房後，要去找朋友，才（在車內）發現這些毒品（即本件毒品），因為我知道車子是陳建元（的），陳建元欠甲○○新台幣三
、四十萬元，陳建元有說要將車讓渡給甲○○，但都找不到他……是我發現毒品後整理放在我的手提袋內」各等語（見偵字第二三０一八號卷第六頁）。
原判決未綜合乙○○所陳本件毒品係其在陳建元（已死亡）之車子內發現，因陳建元積欠甲○○款項，乃提議以該毒品抵債等全部陳述意旨，竟斷取其「提議把這些毒品賣掉」、「甲○○有點頭」之部分供述，而片面論斷本件毒品均係甲○○所購買，嗣因乙○○提議，始同意將之出售，亦難認為適法。
㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。
係採義務沒收主義，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適用。
而毒品外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，如係供意圖販賣而持有第一、二級毒品所用之物，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。
原判決既認扣案本件毒品之外包裝係甲○○所有，且係供攜帶意圖販賣而持有之毒品所用，自應適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，乃竟依刑法第三十八條第一項第二款予以沒收（見原判決第十一頁末行至第十二頁第二行），亦有違誤。
㈣、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段分別定有明文。
甲○○始終否認有本件犯行，辯陳其於為警查獲翌日即將入監服刑，無購入或販賣毒品之必要。
而依卷內資料，證人楊宏偉於原審已證陳：「（九十四年十月五日本案查獲當天甲○○與乙○○有無到你家？）有，被告甲○○到我家向我說他明天要去執行向我辭別，那天乙○○有一起去」等語（見原審上更㈠卷第一二二頁）；
另甲○○因犯連續施用第一、二級毒品及連續轉讓第一、二級毒品等罪，經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第一０五九號判決應執行有期徒刑二年八月確定，並於九十四年九月一日移送執行，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審上更㈠卷第二十頁）；
原判決又認定經警查扣之本件毒品，其中海洛因淨重達一一二．八九公克、甲基安非他命淨重為一五．九二公克（見原判決第二頁第十九行至第二十二行，其將甲基安非他命之淨重誤繕為一．九二公克）。
依前開證人之證述及證據資料，甲○○既即將於九十四年十月六日入監服刑，則其有無為供己施用而在同年月四日一次購入大量海洛因及甲基安非他命之必要？其倘係為供己施用而購入本件毒品，何以僅因乙○○一句話，即改變原意而同意將該毒品出售？乙○○所陳本件毒品係甲○○所購入，因其提議而同意販賣乙節，是否與事實相符？上揭楊宏偉之證述及證據資料，就甲○○前開所辯，係屬有利之事證，原審未予審酌，復未說明究如何不足憑採之理由，並嫌理由不備。
又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。
原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
原判決理由說明甲○○不另為無罪及乙○○不另為不受理諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
m
還沒人留言.. 成為第一個留言者