最高法院刑事-TPSM,99,台上,349,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三四九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
八年十一月十日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第六五七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○為Ａ女（姓名年籍詳卷，警卷代號00000000）之表○，Ａ女之父母離異，上訴人於民國九十年七月中旬某日至Ａ女住處與Ａ女母親聊天後，詢問Ａ女是否要見其父親，Ａ女因思念乃父隨即答應，旋由上訴人駕駛自用小客車搭載前往。

上訴人明知Ａ女為未滿十四歲之女子，竟基於強制性交之犯意，於行經桃園縣龍潭鄉時，至某檳榔攤購買啤酒、維士比及香菸等，再將車駛入檳榔攤旁之小巷內停車場停放，邀Ａ女共同飲酒，嗣見Ａ女已有酒意（尚未達精神耗弱而不能或不知抗拒之程度），即向Ａ女騙稱要至後座找東西，要求Ａ女坐至後座，俟Ａ女坐定，上訴人即將Ａ女推倒，Ａ女雖以手推擋，但因力有未逮而無法將之推開，上訴人即褪去Ａ女及自己身上衣物，以其生殖器官插入Ａ女性器內之違反Ａ女意願方法，對Ａ女性交得逞。

嗣上訴人於同日傍晚，駕車搭載Ａ女至其父親位同縣平鎮市之住處，Ａ女因恐上訴人對其家人不利而未將上情告知乃父，迨停留約一、二小時後，Ａ女再搭乘上訴人駕駛之小客車返家。

上訴人於快抵達新竹縣竹東鎮時，又以前開強制性交之概括犯意，將車停於某橋下方之涵洞處，出手欲摸Ａ女胸部，Ａ女不願意而閃避，上訴人乃出言脅迫Ａ女稱「如果再拒絕的話，你就完蛋了！」，隨即靠近Ａ女欲親吻，Ａ女出手反抗，上訴人即毆打Ａ女手臂，致Ａ女害怕，遂依上訴人指示脫去身上衣物，上訴人亦自行脫去身上衣物後，即以其生殖器官插入Ａ女之性器內，以此強暴、脅迫之方法對Ａ女強制性交得逞等情。

因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續對於十四歲以下之女子以強暴、脅迫之方式而為性交罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。

原判決以上訴人經法務部調查局測謊鑑定結果，就否認其與Ａ女發生性行為部分，呈情緒波動之反應，認係說謊，而據為上訴人有對Ａ女強制性交犯行之論證之一（見原判決第十一頁第十六至二十行及第二五行至次頁第八行）。

惟上開測謊鑑定結果，僅能說明上訴人否認犯罪之言詞反應係屬說謊，究非可執此否認犯罪之辯解，認為實體上施測之結果已符合待證事實需求而作為判斷之依據。

是原判決以上訴人否認犯罪呈現說謊之情緒波動反應，遽採為其有上開犯行之反證，與證據法則，自屬有違。

㈡、被害人所述被害之經過及告訴人之告訴事實，須無瑕疵可指，而就其他方面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎，亦即被害人或告訴人之指述，應有補強性法則之適用（本院三十二年上字第六五七號、五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號判例意旨參照）。

原判決認上訴人連續對Ａ女強制性交犯行，係以Ａ女之陳述為唯一論據。

Ａ女在警詢時就其遭上訴人第一次強制性交之過程係稱：「在路上他（上訴人，下同）向檳榔攤購買酒（啤酒），停在路邊，邀我一起喝，要我快點喝，我不好意思拒絕，就喝了，大概兩瓶半，然後他就載我到龍潭一處停車場，停好車後，他就把駕駛座座椅放平，並至廂型車後座把椅子放平，……他說要找東西，並要我至後面幫忙，我ㄧ到後面他就把我壓倒在椅子上，並脫我褲子、衣服，我有反抗，……在此之前我沒有性經驗，我不清楚他有無在體內射精，但沒有戴保險套」，在偵查中則稱：「路上他買酒給我喝，喝啤酒和維士比，我看指標是往龍潭，喝幾瓶忘了，後來經過小巷子，好像有樹林，當時覺得頭昏昏就睡著了，但有感覺下體很疼，衣服也被脫光，原本我坐前座，醒來後是在後座，……」，在第一審稱：「下了交流道，就在檳榔攤買東西，他買維士比及啤酒還有香煙，那邊有個小巷子，他就將車開到巷子裡面，裡面有個停車場，他就問我要不要喝酒，當時我說好，我也有喝，我喝了二杯，……他就說再等一下下，要我喝完酒再去，我有再喝酒，要不然我想他不會開車，我再喝半瓶多的維士比，我……有點迷迷糊糊，當時我人在車上，有點痛的感覺，我知道他脫我的衣服及褲子，我有看到他的臉趴在我前面，當時我不知道他在做什麼，當我醒來的時候，他就坐在旁邊，我身上並沒有穿上衣服」，在原審第一次更審時供稱：「龍潭那次被告（上訴人）有強迫我，但當時有喝酒沒什麼印象」各等語（見原判決第六頁第五至十二行及末三行至次頁第二行、第七頁第二一行至次頁第二行、第九頁第十至十一行）。

其就上訴人第一次對其強制性交之地點、其有無反抗或上訴人是否趁其酒後昏睡抑或趁其酒後無力抗拒之際對其為性交等重要情節之陳述，前後未盡相符，已有明顯瑕疵可指，原審未詳加究明，竟謂「上開犯罪事實業據證人即被害人Ａ女於警詢、偵查、原審（第一審）及本院（原審）更一審審理時分別證述無訛，經核其所證尚屬大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處」，而併採納Ａ女上開相互齟齬之證據資料，作為判決之基礎，已難謂無判決理由矛盾之違誤。

又上訴人雖坦承有駕駛小客車搭載Ａ女前去桃園縣平鎮市與Ａ女之父見面，再載送Ａ女返家，然始終否認有對Ａ女為性交之犯行。

而Ａ女之指述，是否確與事實相符，原判決並未說明究有何可資補強之佐憑，即遽認上訴人有強制性交Ａ女之犯行，非唯速斷，於證據法則同屬有悖。

㈢、上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。

原判決以「刑法第二百二十二條加重強制性交罪之法定本刑，從修正前『處無期徒刑或七年以上有期徒刑』之規定，修正為『處七年以上有期徒刑』，新法固較舊法為輕，然如依修正後刪除刑法第五十六條連續犯以一罪論之規定，參酌修正後刑法第五十一條第五款規定『五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年』等規定，新法並非有利於被告」，而謂「經考量全部罪刑而為比較之結果，以修正前之規定較有利於被告，仍應依刑法第二條第一項前段規定，一體適用修正前即被告行為時之刑法有關規定」（見原判決第十五頁第十二至二一行）。

惟主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之，同法第三十五條第一項定有明文。

是有期徒刑既較無期徒刑為輕，則就上訴人所犯刑法第二百二十二條之罪依法律變更之比較適用原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，自以修正後刑法之規定較有利於上訴人，而應整體適用該有利於上訴人之修正後刑法處斷。

原判決遽以適用修正後刑法應依數罪併罰論處上訴人罪刑，其有期徒刑定執行刑結果，較修正前刑法為有不利云云，係以定執行刑與法定刑為主刑重輕之比較，並據此論述適用修正前之刑法處斷，其法律見解殊欠允適，並有判決適用法則不當之違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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