最高法院刑事-TPSM,99,台上,358,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊貴森律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第三八五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第四九三七、四九三八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○二人均明知「硝西甲泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）」係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，不得任意持有、運輸之，竟共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，受自稱「阿不」和「香港大哥」等兩名真實年籍姓名均不詳男子之指示，欲轉運輸送「硝西甲泮」出國至馬來西亞國以牟利，而於民國九十六年三月一日下午三時許，由乙○○將綽號「阿不」之男子所交付用紙箱包裝之「硝西甲泮」一萬八千七百二十九顆，以車牌號碼DK－3573號之自用小客車，載送前往台北市○○區○○街九十號前，交予甲○○與不知情之劉佳勝（檢察官為不起訴處分），同日下午三時五十分，甲○○偕同手拿該紙箱之劉佳勝步行至台北市○○區○○街二段一五二號前，旋為員警在該處查獲，並於該紙箱內，查獲扣得上開第三級毒品，始查悉上情。

因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同運輸第三級毒品罪刑（各處有期徒刑六年，並為相關從刑之宣告）。

固非無見。

惟查：（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二固分別定有明文。

惟依司法院第五八二號解釋：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」、「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等意旨，刑事被告詰問證人之權利，係憲法保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

雖檢察官或司法警察（官）於偵查或警詢中訊問證人，不生應行詰問程序之問題，但此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官或警詢中向司法警察（官）所為之陳述雖例外得為證據，然因未經被告詰問，仍應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，應於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。

原判決固引用上訴人即共同被告甲○○、乙○○分別於警詢、檢察官偵查中及第一審羈押庭之供述，資以證明上訴人等共同犯罪之證據（見原判決第三頁）。

然本件於第一審及原審審理期間，均未予共同被告甲○○、乙○○以證人身分具結陳述，並接受彼此之詰問，且當事人亦未捨棄詰問（甲○○於原審已聲請傳喚證人乙○○到庭接受詰問，以證明其無運輸毒品之犯行，見原審卷第三九頁）或客觀上有不能受詰問之情形，乃原審僅於審判期日以提示相關筆錄並告以要旨代之，而未依前述規定適用人證之調查程序，俾使之立於證人之地位而為陳述，致上訴人等不能行使詰問權，其所踐行之訴訟程序及採證均難謂適法。

（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至之五所定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之警詢中之陳述為證據時，必須符合法律規定之例外情形，並於判決內扼要說明如何符合傳聞證據例外之情況及理由，否則即有違反證據法則及判決理由不備之違法。

查甲○○於原審已主張證人即共同被告乙○○於警詢時之陳述無證據能力（見原審卷第三七頁），而原判決援引乙○○於警詢時所為審判外之供述，資為認定甲○○有其事實欄所示運輸第三級毒品之犯行（見原判決第三頁），然理由內並未說明該審判外之陳述究竟如何符合上開傳聞法則之例外規定，亦有判決理由不備之違法。

（三）毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，因此應以起運為其著手，以運離現場為其既遂。

原判決事實固認定九十六年三月一日下午三時許，乙○○將綽號「阿不」之男子所交付用紙箱包裝之「硝西甲泮」一萬八千七百二十九顆，以車牌號碼DK－3573號之自用小客車，載送至台北市○○區○○街九十號前，交予甲○○與不知情之劉佳勝等情（見原判決第二頁）。

理由並說明乙○○與甲○○係屬共同正犯關係（見原判決第十一頁），惟乙○○自綽號「阿不」之男子收受上述毒品後，究係於何時、自何地開始起運離開現場，原判決並未於事實內明白認定，亦未於理由內詳予說明，自不足為適用法律之基礎。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。

而原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。

另毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，除將該條例第四條關於販賣、運輸毒品罪，其中併科罰金之法定刑度予以提高外，另將該條例第十七條原供出毒品來源，因而破獲，得減輕其刑之規定，修正為供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

並於該條增訂第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

案經發回，更審判決對上開毒品危害防制條例應否為新、舊規定之比較，以及上訴人於本件有否上開修正後減輕或免除其刑規定之適用，均宜注意及之，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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