最高法院刑事-TPSM,99,台上,363,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三六三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一六三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第三一七八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人乙○○、甲○○二人犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人科刑部分之判決，改判論處乙○○幫助販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑八年六月）及論處其明知為禁藥而轉讓（累犯）罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑九年，論處甲○○共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年六月）。

已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並以被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

證人劉耿冲、何圳發於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯不可信之情況，且上開偵查中所為之陳述，亦均經證人劉耿冲、何圳發具結擔保其憑信性，而其二人於第一審亦再具結並經交互詰問，予上訴人二人及其二人共同選任辯護人為詰問，自應認具有證據能力。

另分別就認定綽號「雞仔」之成年男子與某成年女子及「雞仔」與甲○○彼此間，主觀上均具有營利之意圖，詳敘其認定之理由，已依卷存證據資料詳予指駁說明，從形式上觀察，並無違法情形存在。

上訴人二人上訴意旨仍執前詞謂：原判決未說明證人劉耿冲、何圳發於偵查中向檢察官所為之陳述具證據能力及伊二人分別就售賣第一、二級毒品時，如何具有營利意圖之理由云云，係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。

又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事實無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。

原判決分別依憑上訴人二人之供述，證人何圳發、劉耿冲之證詞，卷附何圳發、劉耿冲分別所使用行動電話通訊監察譯文等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎，並非僅憑上開何圳發、劉耿冲所使用行動電話通訊監察譯文，分別為認定其等犯行之唯一證據，而其取捨論斷不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言。

上訴人二人上訴意旨分別謂：上開通訊監察譯文均不足認定其等有本件之犯行等語；

而甲○○另指摘：原判決僅憑其他共同正犯之證述，為論罪之唯一證據，採證違法云云。

均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

又何圳發係以電話欲向乙○○之母甲○○購買第一級毒品海洛因未果，隨即改由在旁之另一成年女子接聽並約定交易地點後，旋由乙○○開車，搭載「雞仔」前往與何圳發交易毒品，顯見乙○○係在知情之下，仍基於幫助之犯意，開車搭載「雞仔」前往售賣第一級毒品海洛因，亦經原判決於理由內詳析論敘。

乙○○上訴意旨空言指摘：原判決未說明其知悉「雞仔」係攜帶第一級毒品海洛因前往與何圳發交易之理由等語，亦非合法。

況共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

原判決對於劉耿冲係依甲○○之指示，至約定地點後，隨即由「雞仔」負責出面將第二級毒品甲基安非他命一包，交付予劉耿冲，並由劉耿冲當場交付現金新台幣三千元等犯行為犯罪之謀議，及分擔犯罪行為之實行，已於事實欄明確記載，理由內詳加說明。

甲○○上訴意旨就原判決上開明白論斷之事項，任意指摘為違法，亦難認係合法之第三審上訴理由。

而同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言，乃法院取捨證據法理上之當然結果，雖未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由。

倘該捨棄不採之證言，係單純因供述詳簡而有不同，或屬枝微末節並不影響相關犯罪事實之認定，而於判決本旨並無任何影響時，此判決不備理由之單純訴訟程序瑕疵，依法自不得執為第三審上訴理由。

原判決已就證人劉耿冲之供述，依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由。

雖該證人於第一審審理時另曾證稱：無法確定可否在電話中辨識出甲○○之聲音等語。

然當天甲○○確曾代接電話並與劉耿冲約定交易地點，業據甲○○陳明，則劉耿冲可否在電話中辨識出甲○○之聲音，尚與甲○○本件共同販賣第二級毒品犯行之判斷無關。

原判決本於職權之行使，未採該證人上開陳述，固未於理由內說明捨棄不採之理由，但於判決本旨既無影響，甲○○上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未具體表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。

綜上所述，應認本件上訴均不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十二 日
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