最高法院刑事-TPSM,99,台上,366,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三六六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 顧立雄律師
陳鵬光律師
上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月三日第二審判決（九十六年度上訴字第四七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第八六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件檢察官係以：被告甲○○為台南縣警察局新營分局刑事組小隊長，乃依據法令從事公務之人員。

於民國九十二年間，因懷疑乙○○、洪志昌姊弟二人係詐騙集團成員，乃以該警察局名義，向台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，監聽乙○○所使用之（０四）00000000號市內電話及0000000000號行動電話。

詎其為求績效，竟基於行使偽造證據之犯意，明知於九十二年三月十七日，上開市內電話監聽錄音帶中（錄音帶編號三十一號Ｂ面），乙○○與洪志昌之對話並無「乙（代表洪志昌，下同）：那麼妳害許多人破產……。

甲（代表乙○○，下同）：我們不要把以前犯案（詐財）全部講出來，我們被查獲均不好過日子，萬一我被關，你也不好過。

乙：我也不怕好全部講出去，妳也有參與」等語，竟於負責聽錄音帶製作譯文草稿時，將此不實之事項加入其中，交由不知情之林偉尊繕打，製成台南縣警察局電話監錄譯文紀錄表，並播放錄音帶供趙美玲等被害人指認，使被害人多人受到不當誘導，紛紛指認乙○○即是詐騙集團成員，而製成詢問筆錄，再交由台灣台中地方法院檢察署檢察官充當乙○○、洪志昌涉案之證據。

後檢察官乃據此對乙○○、洪志昌提起公訴（該署九十一年度偵字第二四五八九號，九十二年度偵字第七八五０、一０一一五、一五二二四、一九三八五號、偵緝字第一一四０號），致台灣台中地方法院因此判處乙○○有期徒刑六年十月、洪志昌有期徒刑六年六月（九十二年度訴字第二七八五號），足生損害於乙○○、洪志昌（嗣均經原審法院以九十三年度上訴字第一三０八號判決無罪確定），因認被告涉犯刑法第一百六十九條第二項使用偽造證據誣告及第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪嫌，提起公訴。

原判決依審理結果，認本件被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其調查、取捨證據之結果及理由。

原判決以綜觀卷附監聽乙○○與洪志昌電話談話所得之編號第三十一號錄音帶Ｂ面實際內容，不外為彼等二人互相指責對方曾有加害他人之行徑，乙○○因而警告洪志昌勿再「挖瘡疤」，苟將過去所作所為盡皆公開，彼此都「不會太好過」，洪志昌則反譏其無懼於乙○○之威脅等情，被告所製作之監聽譯文內容亦不脫此主要意旨，已難謂純係出於被告虛構。

並以刑事偵查實務上，為兼顧偵查之時效及被告權益之保障，監聽錄音譯文之製作常以意譯之方式擇要記載，苟當事人對譯文所載真意發生疑義，則得在審判程序中，藉由勘驗監聽錄音帶內容之方式加以確認；

而採意譯之方式，譯者對他人所對談言詞，係經譯者本身思考、理解作用辨別後，再使用適當詞句轉換為文字，要與原談話當事人之心理作用有別，殊難徒憑以意譯方式所製之譯文文字與談話當事人原逐字逐句所使用之文字不完全一致，遽認該譯者係故意偽造錄音譯文。

況犯罪嫌疑人間之談話，常為避免遭查緝，而故意使用詞意隱諱之暗語，舉如洽談毒品交易，常使用「粗的」、「細的」，或「查脯」、「查某」等取代毒品之名稱，故譯者常於可能故意隱諱之關鍵用語處，本其偵查實務經驗判斷，加註其主觀上所確信之真意，以提醒後續偵審人員注意，自不能執此任意指摘該譯者係本於入人於罪之故意，而捏造不實文書。

本件原係檢察官於偵辦案外人藍江祥等涉嫌洗錢防制法等案件中，因被害人李珠芬、陳福對乙○○提出詐欺告訴，而依職權對乙○○所使用之上揭行動電話核發通訊監察書實施監聽，同期間復有被害人葉供槐等多人亦先後向警方指證乙○○之電話談話聲音與向彼等行騙之詐欺集團成員聲音相同，另依內政部警政署刑事警察局通訊監察中心之傳真，乙○○上開行動電話曾於九十二年三月十四日發出內容為「萬泰銀行通知恭喜您中喜氣洋洋六六大發送特10 0萬元速撥兌換專線0000000000、0000000000每月三名得主認證編號K6688 」之極可疑為詐騙之簡訊，綜合上開各項客觀既存之證據，任一承辦刑事偵查實務之員警，均不可能輕忽地認為乙○○毫無涉案嫌疑，被告身為資深刑事組小隊長，本其長年偵查犯罪之實務經驗研判，認乙○○與洪志昌間上開電話對談中所提及之「害人家」、「瘡疤」等言詞，隱藏曾為「簡訊詐財」、「詐財」等意涵，自有相當之依據。

另洪志昌之居所及駕駛之小客車內，並經查扣大量非其本人之證件、存摺，亦足佐證彼等參與簡訊詐欺之犯嫌重大。

因認被告將上開電話通話中之「挖瘡疤」一詞，意譯並加註為「以前犯案（詐財）」等語，另於「害人」一詞之後，以括弧加註「簡訊詐財」，雖字面意涵與原始對話之語句未必完全一致，亦非憑空捏造可擬等情，業於理由內逐一詳予析述。

檢察官上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決上開論述不適用何種法則或如何適用不當，猶以單純觀看被告所製錄音譯文，足以使人誤信乙○○、洪志昌二人觸犯簡訊詐財案件，被告之行為即屬登載不實，原判決竟認非全屬虛構，已違經驗法則，且既有部分不實，亦應成立登載不實罪，原判決卻諭知無罪，亦有不適用法則之違失云云。

係徒憑片面主觀意見，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

再者，原判決並說明被告與乙○○、洪志昌等素昧平生，遑論仇隙，乙○○等人涉嫌詐欺案件，復係由檢察官依職權發動偵查後，再指揮被告參與執行偵查動作，被告則因配合偵辦，而本其職責製作監聽譯文，已難謂其所為係出於惡意捏造證據，故入人罪之動機，而其基於多年偵查犯罪之實務經驗，主觀上認乙○○等二人有詐欺罪嫌，亦不得指為虛偽，已如前述，自不得遽指其偽造證據，捏詞誣告。

檢察官上訴意旨置原判決此部分論述於不顧，仍以被告持其所製作不實之譯文，向檢察官聲請搜索票，搜索乙○○住所，致被害人受不當誤導，紛紛指訴乙○○等二人詐欺，並由檢察官據以起訴乙○○等二人，足見被告登載不實之目的在誣陷乙○○等二人犯罪，指摘原判決諭知被告無罪，係屬違誤云云。

係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，任意指摘，並為單純之事實爭執，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。

至檢察官移送併辦之被告涉嫌製作內容不實之丙○○與蔡文凱電話錄音譯文部分，並未經起訴，且因本件被告被訴製作不實乙○○與洪志昌電話錄音譯文並持以行使，涉犯行使公務員登載不實公文書及偽造證據誣告等罪部分，原判決認犯罪不能證明而諭知無罪，二者自無連續犯之裁判上一罪關係可言，原審就上開併辦部分未併予審理，仍移回原併辦機關另行依法偵處，要無上訴意旨所指不適用法則之可議。

依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

另原審檢察官先後於九十七年二月二十六日、同年三月二十四日以函文檢送之乙○○上訴補充理由狀二份，既非檢察官上訴書狀所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院自無從審酌，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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