最高法院刑事-TPSM,99,台上,385,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三八五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 莊國明律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第三八四０號；
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二二０五號；
追加起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年偵字第九九三四、一二一九五、一二二四０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○、乙○○相同上訴意旨略謂：甲○○、乙○○及其等之原審辯護律師既在原審準備程序中，表明希望將卷內各證據資料列為「證明方法」，顯已明示同意具有證據能力，原判決卻逕認乙○○及第一審共同被告潘銘達（業經判決無罪確定）於警詢、偵查、審理中之供述俱無證據能力，「核與卷內資料不相適合，自有可議」。

甲○○個別上訴意旨略為：㈠、原判決罔顧卷附協興瓏國際開發股份有限公司（下稱協興瓏公司）及樹茂工程顧問股份有限公司（下稱樹茂公司，原負責人董美貞＜係甲○○之姊＞因本件之事，經另案判罪，尚未確定）之諸多文件，顯示迄至民國八十九年二月二十日止，均不知台南市政府（當時之市長張燦鍙因本件之事，經另案判刑，尚未確定）已在委請樹茂公司擔任「台南新吉工業區開發案（下稱新吉開發案）」總顧問之合約上用印，而係在同年三月十五日始收獲上揭完成用印之合約書，竟遽依「檢方所認定的八十八年三月九日」予以記載，已有判決理由不備之違失；

又楊鼎玉（係污點證人，業由檢察官予以不起訴處分）僅謂：「董美貞、楊鼎玉、乙○○間有為（新台幣，下同）一百萬元交際費之協商」、「楊鼎玉與董美貞、甲○○間就開立發票事宜（有所連繫）」，原判決卻逕認其等間就開立發票違反商業會計法一事具有犯意聯絡，復未就乙○○係於何時、地收到該發票，而交由不知情之潘銘達據以登載相關業務文書各情，詳加敘明所憑認定之依據，亦有判決理由欠備之違誤。

㈡、楊鼎玉就本件而言，既有利害關係，又受證人保護法之庇護，且供述先後不一，所為不利於甲○○之證詞，即難輕信，原審仍予採用，欲無補強證據，自違證據法則。

尤以董美貞、甲○○均非安得利設計藝術股份有限公司（下稱安得利公司）之董、監事，根本不可能開立該公司之發票，楊鼎玉竟謂甲○○一度提出安得利公司之發票，欲供向達茂工程顧問有限公司（下稱達茂公司；

係專為新吉開發案而設立，實際出資者為乙○○、潘銘達、楊鼎玉，比例分別為百分之五十、三十五、十五；

扮演協興瓏公司協力廠商角色）請款一節，殊違論理法則。

㈢、友合開發有限公司（下稱友合公司；

甲○○係實際負責人，按月支付一萬元為酬，由謝惠敏為登記負責人，本件事發後，始變更登記於甲○○名下）確有參與新吉開發案中有關環境與市場調查之工作，開立發票請款，乃理所當然。

乙○○已直言包含此項工作在內之一切事務，係由楊鼎玉居中處理，伊負責之達茂公司依憑楊鼎玉提出之發票而付款；

楊鼎玉亦謂達茂公司因此付伊二百萬元，伊要如何花用，乃伊個人之事，提供友合公司之發票純作沖銷帳款之用各等語，咸屬有利於甲○○之證據，原審不加採納，復未充分說明理由，即嫌欠洽，竟反以甲○○無法及早提出承包上述業務之證據，逕為不利之認定，實與是項業務原係案外人張秋山負責，身為公司經營者之甲○○一時遺忘其中詳細分工情形，有以致之，原審未察，自嫌速斷，亦違經驗法則、論理法則。

況任意擷取甲○○之偵訊筆錄，將原意所指之「技術服務建議書」，誤解為「開發計畫書」，作為彈劾甲○○辯解不可採之理由，更有採證認事不符卷證之證據上理由矛盾情形。

㈣、原審未就系爭友合公司發票何時申領、開立一節，向稅捐稽徵機關查詢，逕認係虛偽開立以掩飾不法，難認無證據調查職責未盡之違失。

㈤、原審審判長未提示經濟部九十五年十二月二十二日經商字第０九五００一九八二七０號函（按釋示公司登記營業事項「環境及市場調查」之營業別），供當事人辯論、表示意見，原判決仍援為不利於甲○○認定之依據，同有違法採證之情事。

㈥、其實友合公司開立以「環境及市場調查第一期款」名目之統一發票，交付達茂公司作為記帳憑證，縱然名目不符實情，既確有所載金額之收受，即不生逃漏稅捐、掩飾犯罪情形，亦無足生損害於公眾或他人，應無成立商業會計法第七十一條第一款罪責之餘地，原審竟以該罪責相繩，當有適用法則不當之違法。

乙○○單獨上訴意旨略稱：㈠、楊鼎玉坦言確有受達茂公司口頭委託製作新吉開發案之開發計畫書，代價二百萬元；

達茂公司為陳報暫停營業而召開之股東會議紀錄，亦有相同之記載；

嗣楊鼎玉提出能高工程顧問有限公司（下稱能高公司）一百萬元發票和友合公司一百零五萬元發票，乙○○身為達茂公司董事長，在信賴股東楊鼎玉，且總經理潘銘達已用印情況下，如數付款，無非履行先前約定，後續之入帳作為，豈有不法可言？況能高公司負責人王文清供明系爭開發計畫書雖由能高公司製作，但係在討論後，由楊鼎玉提出修正意見完成等語，益見乙○○實置身事外，原審就此有利於乙○○之證據不加斟酌，又未說明不採之理由，即有判決不備理由之違失。

㈡、潘銘達供稱系爭友合公司之發票，係由楊鼎玉交給伊作帳沖銷等語，原判決則認定為係楊鼎玉交給乙○○，再轉給不知情之潘銘達，不無認定事實與證據不相適合之判決理由矛盾情形。

㈢、原判決又認定乙○○係為平衡帳面，透過楊鼎玉要求董美貞必須提供發票，以為記帳憑證等情，然理由內未有說明此認定之依據，亦有判決理由不備之違法各云云。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定，學理上以傳聞法則稱之，係為保障被告之反對詰問權而設，是原則上無證據適格者，不予採用，自毋庸贅行說明理由。

縱然被告同意其得為證據，但法院認為不適當時，亦同。

原判決於理由甲－三內，記載「被告甲○○、乙○○及原審共同被告潘銘達於調查局中，對於其他共同被告犯罪情節之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，……無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形，均無證據能力」，微論已有簡單之敘述，亦未排除其等偵、審中陳述之證據能力，況其等在審判時，皆曾轉換為證人身分，具結後進行交互詰問程序，於法並無不合。

上訴人等竟恣意指摘，顯非確實依據卷內訴訟資料為之，難認適法。

㈡、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。

且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

又證人之陳述，雖前後稍有差異或矛盾，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理由之比較，定其取捨。

非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

再所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。

如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。

至商業會計法第七十一條第一款所定之罪，係以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，作為構成要件，俾確保商業會計憑證、帳冊之絕對正確性，健全其經濟體之會計作業，一旦不實填製或登載，罪即成立，無如刑法偽造文書罪章內大部分犯罪，須以「足以生損害於公眾或他人」作為犯罪充足構成要件，反恰如偽造公印或公印文者，罪即成立，實際上有無生損害於公眾或他人，並非所問。

本件原判決主要係依憑楊鼎玉迭在另案董美貞被訴貪污審理及本案第一審審判中，堅稱系爭發票有關之金額一百萬元部分，其實係給董美貞作為與台南市○○○○道之交際公關費，因須有發票沖帳，伊與董美貞、乙○○會商多次，後來伊與董美貞認為以「環境及市場調查第一期款」名目較為合理，董美貞乃要伊找甲○○辦理，甲○○亦「非常清楚」該一百萬元是作為公關費，但仍照辦，且說要加百分之五之營業稅，提供金額載為一百零五萬元之友合公司發票給伊報帳，其實友合公司根本未受託處理該發票名目所示之事務，亦未參與是項工作，於此之前，原係提供安得利公司之發票給伊，伊認為安得利公司營業事項與上揭名目相差太遠，予以退回，始改成友合公司名義之發票；

董美貞直承確因楊鼎玉給伊一百萬元，要求伊開立發票，伊乃要楊鼎玉找甲○○拿發票各等語之證言；

甲○○坦承係友合公司之實際負責人，該公司登記營業事項不包含市場調查，但楊鼎玉要求伊開立，伊乃指示會計小姐填製系爭發票；

乙○○供承上揭工作事項，實際上係能高公司負責，楊鼎玉從未言及友合公司參與其事，而卻於向伊所負責之達茂公司請領款項時，忽然提出友合公司之系爭發票作為報帳憑證，伊的確未曾和甲○○同去該名目所在地現場會勘、調查，楊鼎玉邀伊合作之初，有說公關要花很多錢，決定給他二百萬元各等語之部分自白；

友合公司開立之系爭發票；

達茂公司憑以記載之支付傳票、匯款單、銀行往來帳、現金帳、明細帳、相關銀行取款憑條、支票存款送款簿、匯款申請書、轉帳收入傳票、董丁畹荷（甲○○之母）個人名義之支票；

參以王文清證稱新吉開發案之「開發計劃書」（含上揭環境、市場調查資料）實際上係伊負責之能高公司所製作完成（能高公司因此提出金額一百萬元之發票給楊鼎玉，向達茂公司請領報酬；

足見友合公司未承辦上揭環境、市場調查工作，一百零五萬元之發票並非實在）；

經濟部九十五年四月二十八日經六字第０九五０二０五六六三０號函顯示友合公司之業務範圍與上揭發票名目所載非同；

達茂公司將款匯入友合公司銀行帳戶，友合公司旋轉入董丁畹荷之銀行帳戶，再轉入友合公司之上游供應商安得利公司銀行帳戶等情況證據，予以綜合判斷，乃認定甲○○、乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，仍論甲○○、乙○○以共同商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。

對於甲○○、乙○○均矢口否認犯罪，甲○○所為本件純因楊鼎玉不滿遭董美貞開除職務，故為不利於伊之供述，伊實際負責之友合公司確有能力並已執行上揭新吉開發案之環境、市場調查工作，無假承攬工作而真收受交際費，虛開統一發票之不法情事；

乙○○所為伊原以為公關費已花，而楊鼎玉拿來請款之發票係載為工作事務之項目，乃誤會係工作費，且既經總經理潘銘達簽認，伊始同意付款，無故為不實登帳犯意各云云辯解，如何皆係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並敘明楊鼎玉、董美貞與乙○○係先協商一百萬元公關費用之撥付後，再由楊鼎玉與甲○○商量虛開發票品名之事，其四人間自具犯意聯絡、行為分擔，成立共同正犯。

所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦乏事實不明之情形存在。

各上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指為違法，且猶為單純之事實爭執，或係與違反商業會計法之犯罪事實不具直接關係之枝節或行文詳略問題，予以爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。

至未將經濟部另函提示、辯論一節，固有程序上之瑕疵，但除去此部分，既仍應為相同之認定，於判決之本旨尚不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍無許憑為合法上訴第三審之理由。

依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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