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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三八六號
上 訴 人 丙○○
丁○○
甲○○
共 同
選任辯護人 韓邦財律師
鄧湘全律師
許惠君律師
上 訴 人 乙○○
戊○○
己○○
共 同
選任辯護人 任鳴鉅律師
上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十八日第二審判決（九十六年度上易字第二四四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二五六四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、甲○○、戊○○、己○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
原判決關於乙○○罪刑部分撤銷。
乙○○公訴不受理。
理 由
一、撤銷發回（丙○○、丁○○、甲○○、戊○○、己○○）部分：本件原判決認定丙○○為立富國際資訊有限公司（下稱立富公司）之登記負責人，但由乙○○（已死亡）實際負責經營，並由丁○○、甲○○、戊○○分任總經理、副總經理及業務主管，己○○則為乙○○之特別助理。
其等六人均明知非期貨商，不得經營期貨經紀業務及自營商機構業務，竟基於共同以經營「台灣證券交易所發行之加權股價指數期貨」（台股期貨指數）之犯意聯絡，於民國九十一年一月間起，畫分責任區為台北地區、台中地區、高雄地區，每區兩人，依序由甲○○與丙○○，乙○○與己○○，丁○○及戊○○負責招攬賭客及接單之業務，先後共招攬陳金龍、陳曉慧、王志浩、溫庭艷等客戶下單投資，甲○○則在日盛國際商業銀行松江分行所開設之00000000000000號等帳戶，供客戶匯入資金之用，戊○○另負責彙整資金並計算輸贏。
但客戶之資金未實際下單至期貨市場，而以買空賣空之手法，將客戶每口新台幣（下同）二百元之買單，轉為與姓名、年籍不詳之成年男子對作，或自行與客戶對作，而以下單買入時之台股指數為基準指數買漲或買跌，與賣出時之指數與基準指數決定輸贏之方式，共同經營非法地下期貨交易自營商業務，而收取每口四百元至六百元不等之手續費牟利等情，事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人等五人違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定各罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法。
按期貨商之成立採取許可主義，有一定資本之限制，負責人及業務員具備一定資格等嚴格規定，以維護期貨交易秩序及公平、安全。
而期貨交易法第三條第一項第一款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易。
其中期貨契約係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。」
而依台灣期貨交易所訂定之「台灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」第五條、第六條、第七條、第十條、第十五條第一項分別規定：「每一契約價值為新台幣二百元乘以台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數（按指台灣證券交易所發行量加權股價指數）一點為最小升降單位，每一點價值為新台幣二百元」、「交易人得於交割期限屆至前，將原買進或賣出數量之一部或全部，於期貨交易所集中交易市場賣出或買回，以了結契約之權利義務」「本契約（按指台股期貨契約）之買賣申報以電腦自動撮合。
撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」等交易規則。
原判決認上訴人等五人未經許可，經營地下期貨，而將客戶所提供之資金，未實際下單至期貨市場，而以買空賣空之方式對賭輸贏，並收取手續費用等情，但就上訴人等未從事期貨商品之「撮合買賣」，而僅將客戶之資金轉為對賭之「撮合」行為，如何符合地下期貨交易之犯罪行為構成要件，未詳述其憑以認定之依據，遽論以期貨交易法第一百十二條第三款之罪刑（見原判決第七頁），自嫌理由欠備。
㈡、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條規定：犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。
二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。
三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。
原判決既認上訴人等五人之犯罪行為，符合減刑之規定，而依上開減刑條例第二條第一項第三款，第三條第一項第十款之規定減其宣告刑二分之一等語（見原判決第八頁），但於主文所宣告之有期徒刑及併科之罰金，卻僅就有期徒刑部分為減刑，而置罰金部分於不顧，有適用法律不當之違誤。
丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、己○○上訴意旨指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認該等部分有發回更審之原因。
二、撤銷改判（乙○○）部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文；
又被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款規定，第三審法院得自行調查事實，並撤銷第二審判決，就該案件自為判決。
本件上訴人乙○○因賭博案件，經原審撤銷第一審判決，改判論處乙○○共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務罪刑；
上訴人不服，於九十七年二月十二日合法提起第三審上訴後之九十八年十一月二十一日死亡，有台中市西區戶政事務所戶籍謄本可稽，依上開說明，應由本院將原判決關於其罪刑部分撤銷，並諭知公訴不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
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