最高法院刑事-TPSM,99,台上,387,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三八七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙 ○
共 同
選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師
邱國逢律師
上列上訴人等因違反懲治走私條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十日第二審判決（九十八年度上訴字第一四三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三０九四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、關於甲○○、乙○○、丙○違反懲治走私條例部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○、乙○○、丙○三人上訴意旨略稱：

㈠原判決認定警方於「晉穩號」漁船上所查獲之漁獲物，為上訴人等於民國九十六年九月四日至同年月十五日之間，在中國福建省東山島（下稱東山島），向姓名、年籍不詳之成年人士所購得，而於同年月十五日下午三時三十分許，載運進入高雄市小港區臨海新村漁港市場，伺機販售而涉犯準走私罪等情；

但上訴人等人究以多少代價購入魚貨之犯罪手段，未加調查審認，並說明憑以認定之理由，自不足為刑法第五十七條量刑輕重之標準。

㈡、原判決併依第一審法院函請國立台灣海洋大學之鑑定內容，為上訴人等犯罪之部分論據。

但該鑑定書僅為鑑定結果之報告，從未依刑事訴訟法第二百零六條第一項之規定為鑑定經過之記載，亦未敘明如何為正常航圖與航跡圖之比對，以確定漁船之定向；

更未就中國海之常見與非常見魚種、拖曳漁船正常運作之捕獲量等情為說明與分析；

尤無鑑定人員之簽證、資歷，以明其鑑定人之適格，而欠缺鑑定之形式要件，自為無證據能力，不足為認定犯罪事實之依據云云。

惟查原判決認定甲○○係高雄籍「晉穩號」漁船之船長，乙○○、丙○、張順和（張順和未到案，由第一審法院另結）均為該船之船員，其等四人均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第三章所列之物品，依行政院於九十二年十月二十三日公告「管制物品項目及數額」丙項第五款之規定：「一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）十萬元或其總重量超過一千公斤者」為管制進口物品，竟共同基於自中國大陸地區私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於九十六年九月四日至同年月十五日之間，在東山島附近之海域，以不詳之價格向姓名不詳之成年人士，購得小卷二萬六千一百公斤、大蝦一萬四千零七十公斤、赤仔五百二十公斤、狗母八千七百七十五公斤、巴朗一萬一千二百五十五公斤、草蝦三百公斤，總計六萬一千零二十公斤，而於九十六年九月十五日下午三時三十分許，進入高雄市小港區臨海新村漁港市場伺機販售時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署第五岸巡總隊）查獲等情，係依據上訴人等三人供承：其等三人於上開時、地載運上開魚貨入港時為警查獲等情不諱，並有海軍大氣海洋局水深示意圖二份、及小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、海巡署第五岸巡總隊扣押品目錄表各一紙、現場查獲照片十四張足憑。

又有上開「晉穩號」航程記錄圖及放大航程記錄圖，顯示「晉穩號」未在固定之漁場來回拖曳之漁撈作業航跡線，而於東山島附近海域停留約十日之久，直至九十六年九月十四日下午五時二分，始行回航之跡證，並據證人即行政院農業委員會漁業署人員劉志儒所證：航跡圖係依漁船上之航程紀錄器，直接傳輸至電腦所繪製，用以核配漁船優惠用油不可能作假等語；

國立台灣海洋大學依航跡圖所為鑑定結果，認上開漁船呈停滯狀態，核與拖網漁船應沿魚種棲息之海域之等深線來回拖曳等情不符；

另依海巡署第五岸巡總隊之監控資料所示：上開漁船在海上之時間約為四十八小時，扣除航行時間為二十二小時所餘之二十六小時漁撈作業時間，認上開漁船不可能於上開時段，在漁業資源長期不足之中國大陸週邊海域捕獲眾多之漁獲物並完成包裝作業；

尤以漁獲物為具較高經濟性價值之海洋生物，亦不符合國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法所示之南中國海所常見之金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊、柔魚、秋姑及雜魚出現等事證，為綜合之判斷，認定上開魚貨非自行捕獲，而係交易後走私入境販賣圖利，因而撤銷第一審關於上訴人等三人違反懲治走私條例部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人等三人共同犯走私各罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為之論述，均有卷證資料可考。

並以上訴人等三人所辯：查獲之漁獲都是自行捕獲云云，如何與上開事證不符，而無足採信，於理由中詳加說明與指駁。

按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。

查原判決依據航程紀錄器，直接傳輸至電腦所繪製之航跡圖、漁撈時間、鑑定資料、漁獲之種類及船上人力資源暨鑑定書等證據，認定上訴人等走私海關進口稅則所列之水產魚類超過法定之重量，而成立懲治走私條例第十二條、第二條第一項之罪名，其證據之取捨，無違背經驗法則或論理法則，即難以指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。

次按一次私運海關進口稅則依緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或總重量超過一千公斤者，皆為管制物品，原審係以上訴人等三人一次私運海關進口稅則所列魚獲總重量超過一千公斤，非以魚貨總額由海關依緝獲時之完稅價格計算之金額為認定犯罪之依據，自與上訴人等人購入價格之多寡無關；

原審又未以購入價格之多寡為量刑輕重之標準，而未就該購入之價格為無益之調查，即難指為違法。

上訴人等三人之選任辯護人於原審雖一度否認國立台灣海洋大學之鑑定為無證據能力等語；

但於原審審理期日辯護人於第一審就上開證據並未爭執等情（見原審卷第四０、六五頁），而據為認定有證據能力之憑據。

況原審依航程紀錄器，直接傳輸至電腦所繪製之航跡圖，涵蓋該漁船之全部航程，但從未顯示漁船來回拖曳之行徑；

並參酌漁船撈捕作業之時間、撈捕之魚種、數量、船上人力及魚貨包裝之情形，已足為上訴人等人犯罪之堅強論據，是縱捨上開鑑定報告而不採，亦不影響犯罪之成立。

甲○○、乙○○、丙○上訴意旨，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等三人關於違反懲治走私條例部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。

二、關於甲○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分按刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

查甲○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，此部分既經原審維持第一審諭知甲○○罪刑之判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
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