最高法院刑事-TPSM,99,台上,390,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十
二月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第四０六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一二五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十五年六月二十五日上午五時許，在台北市萬華區艋舺公園內，見劉瑞鏞在公園休憩、疏於防備之際，趁機坐在劉瑞鏞旁，徒手竊取劉瑞鏞身上之皮夾得手，惟因驚動劉瑞鏞，劉瑞鏞見上訴人手持其皮夾，當場質問上訴人為何竊取其皮夾，並欲逮捕上訴人至警局報警處理。

詎上訴人為脫免逮捕，竟將所竊之皮夾丟棄地上，佯稱不知情，惟因劉瑞鏞抓住上訴人領口繼續質問，上訴人竟當場對劉瑞鏞施以強暴，勒住其脖子將之壓倒在地，致劉瑞鏞因而受有前頭部皮下瘀血、左上臂部擦傷及皮下瘀血、左小腿部及左外踝部擦傷暨背部處皮下瘀血等傷害（傷害部分未據告訴），而劉瑞鏞遭壓制地上，難以抗拒之際，適有不詳之計程車司機見狀上前搭救，朝上訴人頭部揮拳，使上訴人未及將扭打時掉落之手機及原掛胸前一起掉落之佛珠拾起，隨即逃離現場。

劉瑞鏞旋攜上訴人遺留之摩托羅拉牌手機（門號為0000000000號）一支及佛珠一、二顆，至警局報案，並帶同警員至現場，扣得上訴人掉落在現場之其餘佛珠（總計共九顆），嗣警依行動電話所撥出之門號，聯絡上訴人之子楊志成，得悉上訴人曾使用手機，而循線查知上情等情。

因而維持第一審論處上訴人竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑（處有期徒刑五年四月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。

為刑事訴訟法第二條第一項所明定。

又九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，雖採改良式之當事人進行主義，關於訴訟程序之進行，以當事人之主張、舉證為中心，法院則本於裁判者之地位，基於當事人之主張及舉證而進行證據調查，並依調查證據所得之心證而為裁判，因而明定當事人、代理人、辯護人及輔佐人均有聲請調查證據之權，然為顧及實質之發見真實，及維護公平正義起見，復酌採職權主義之精神，而於九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項明定法院為發見真實，得依職權調查證據。

但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係之事項，法院應依職權調查之。

故審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關聯且與被告利益有重大關係之證據，自應依法調查，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。

本件上訴人始終否認上開犯行，辯稱扣案手機為其兄楊輝雄所有，其曾向楊輝雄借用該手機與其子楊志成聯絡，另楊輝雄曾告知在公園內拾獲皮夾並與人發生鬥毆情事，本案應係楊輝雄所為等語。

經查：㈠、依卷附「中華電信（行動）資料查詢」表所載，第0000000000號行動電話門號係岳呂多美申請使用。

而岳呂多美於偵查中證稱已將手機（連同該行動電話門號，即ＳＩＭ卡）借予某擺地攤之男子使用，並明確陳稱不認識上訴人，亦非交予上訴人等語（見偵字第三二五號卷第三十四頁，偵緝字第一二五六號卷第四十五、四十六頁）。

至於岳呂多美雖未能就楊輝雄之刑案資料照片（筆錄記載為口卡照片）辨認該名男子是否為楊輝雄，然岳呂多美指稱係將手機借予擺地攤之男子，楊輝雄又自承平日在路旁擺設地攤（見第一審卷第一一四至一一五頁），適與岳呂多美所指之男子若合符節，則楊輝雄是否即為岳呂多美所稱交付手機之男子，即有進一步調查之必要。

又原審以警員蔡正宗證述其向楊志成調查之情形，憑以認定扣案之手機係上訴人所使用。

然蔡正宗亦證稱：「當初楊志成說這支門號（指0000000000號）是他父親甲○○在使用，當時他也有提到他伯父楊輝雄，有沒有講到門號是他伯父在使用，我記不清楚。」

等語（見偵緝字卷第四十七頁）。

依蔡正宗之上述證言，該0000000000門號如僅係上訴人所使用，則楊志成為何會提及楊輝雄？又楊志成關於楊輝雄部分所述內容究竟如何？與上開手機門號之使用情形有無關聯？凡此，均與上訴人所為前述辯解是否可採之判斷有關，自屬對於與待證事實有重要關聯且與上訴人利益有重大關係之事項。

乃原審未再傳喚或拘提岳呂多美、楊志成（原審曾傳喚楊志成，其未到場）到庭，就上述疑點予以調查釐清，遽為不利於上訴人之論斷，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡、被害人劉瑞鏞於偵查、第一審固均明確指認上訴人即為犯案歹徒，並就楊輝雄之刑案資料照片及原審中所攝照片（見偵緝字卷第三十五頁，第一審卷第九十頁），認楊輝雄並非犯案之人，原審遂以上述指認結果資為不利於上訴人之論罪依據（見原判決理由二之㈠、㈢）。

惟查上訴人與楊輝雄係兄弟，且依卷附二人於案發後拍攝之照片以觀（見偵緝字卷第三頁，第一審卷第九十頁），二人之髮型、容貌、神情均有相似之處，對於並非熟稔之人而言，能否於不同時空下，明確辨認二人之差別而無混淆之虞，恐非易事。

劉瑞鏞於偵、審中雖二度指認上訴人犯案，然依警員蔡正宗之證言及警詢筆錄所載（見偵字卷第五、六、八、三十六頁），蔡正宗係由楊志成處得知上訴人曾以上揭行動電話門號與楊志成通話，認上訴人涉嫌後，隨即調取上訴人之刑案資料照片予劉瑞鏞進行單獨之指認，而非以真人多人列隊或提供多數不同之人（含楊輝雄）照片之方式指認，則劉瑞鏞是否因在警詢中受到承辦警員此種不當指認方式之暗示、誘導，主觀上產生上訴人即係犯罪歹徒之成見，進而影響其嗣後於偵查、審理中對上訴人本人之指認結果，自非無疑。

而劉瑞鏞若係於主觀上已認知上訴人為犯案之人後，其僅憑照片對楊輝雄所為指認之可性信如何，亦屬存疑。

乃原審並未使劉瑞鏞就楊輝雄本人為指認，亦未使上訴人及楊輝雄二人同時在場，使劉瑞鏞就二人詳細比對觀察辨認，以釐清真實，俾無縱枉，即遽憑上述可信性存疑之指認情形為斷罪依據，亦嫌率斷。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
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