最高法院刑事-TPSM,99,台上,391,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃柏彰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月一日第二審判決（九十八年度上訴字第四０五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六二三七、一一三一０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

甲○○共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年；

扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬，扣案如附表編號二至三所示之物均沒收。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾犯施用第一級毒品罪，經台灣桃園地方法院以九十二年度訴字第二三六四號刑事判決判處有期徒刑七月確定，於民國九十三年八月八日縮刑期滿執行完畢。

緣九十八年三月七日，洪○傑（通緝中）遊說上訴人前往泰國運輸、走私第一級毒品海洛因入境台灣，約定事成後，可得報酬新台幣（下同）十萬元，上訴人應允之，竟與洪○傑基於共同運輸第一級毒品海洛因及私運管制進口物品（海洛因）入境之犯意聯絡，由洪○傑將編寫有上訴人中、英文姓名之簡訊，以上訴人使用之0000000000號手機（該手機係上訴人之姊林○娟所有，借予上訴人使用，而洪○傑使用之手機使用易付卡，不能傳輸簡訊至大陸地區）傳輸給在大陸地區，具有運輸第一級毒品海洛因及私運管制進口物品入境台灣之共同犯意聯絡，綽號「黑豬」之「廖國棟」（年籍不詳，依罪疑惟輕原則，認其非係未滿十八歲之人），俾購買上訴人出國所需之機票，並通知上訴人出國時間。

嗣九十八年三月十二日上訴人與洪○傑相約在桃園縣龜山鄉之「車房汽車旅館」前會合，搭乘計程車前往台灣桃園國際機場（下稱桃園機場），再一同搭乘中華航空股份有限公司（下稱華航）編號CI065 次班機前往泰國。

抵達泰國後，由同具有運輸第一級毒品海洛因及私運管制進出口物品犯意聯絡之蔡文泰（通緝中）接機，入住泰國飯店，迄同年、月十六日回國前三、四小時，蔡文泰與洪○傑聯袂出現，並將內藏有如附表編號二所示MILO牌包裝袋及奶精包裝袋所包裝如附表編號一所示之第一級毒品海洛因共八包交予上訴人，放入洪○傑所有如附表編號三所示之行李箱，由上訴人攜帶該內藏海洛因之行李箱，與洪○傑、蔡文泰一起於同日搭乘華航編號CI068 次班機返台入境桃園機場，同日下午三時十分許，為財政部台北關稅局（下稱台北關稅局）人員在桃園機場第一航廈入境檢查室內查獲上訴人攜帶之行李箱內藏有毒品（洪○傑、蔡文泰因未攜帶毒品，獲安全通關），並扣得如附表一、二、三、四所示之毒品海洛因（原查扣海洛因八包，台北關稅局另外取樣一小包，故送鑑定時為九包）、包裝袋、行李箱及手機。

上訴人於調查人員未有何事證足認蔡文泰係本案共犯前，供出蔡文泰在泰國交付海洛因予伊（調查人員依據訂票紀錄及上訴人、洪○傑同時出、入境，已有相當事證，認定洪○傑係本案之共犯）。

嗣台灣桃園地方法院檢察署檢察官認蔡文泰、洪○傑係本件運輸毒品之共犯，分案（九十八年度偵字第一四七七七號）偵查並通緝中等情。

係以上揭事實，業據上訴人於法務部調查局桃園縣調查站詢問、檢察官偵查、第一審及原審中自白綦詳，並有上訴人與洪○傑、蔡文泰三人之訂票紀錄、出入境紀錄，扣案如附表編號一至三所示之毒品、包裝袋、行李箱，及法務部入出境資訊連結作業紀錄、台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、查獲扣案物品照片九幀可資佐證。

扣案如附表編號一所示之物，經囑託法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成份，合計淨重一一一三０．三九公克，純度八二．七三％，純質淨重九二０八．一七公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年四月一日調科壹字第０九八二三０一０五三０號鑑定書可稽。

足見上訴人之自白與事實相符，其犯行洵堪認定，為其所憑證據及認定之理由。

並說明上訴人行為後，毒品危害防制條例第四條第一項雖已修正，修正後該條例第四條第一項之刑度有關罰金刑部分，由一千萬元，提高為二千萬元，比較新舊法，新法並非有利於上訴人，依刑法第二條第一項前段規定，應適用九十八年五月二十日修正公布前（原判決第六頁第十行漏載「前」，下稱「修正前」）之毒品危害防制條例第四條第一項。

又海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第二條第三項（原判決誤載為「第四項」）公告之「管制物品及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。

核上訴人所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。

其持有第一級毒品之低度行為，為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

其以一行為觸犯上述二項罪名，為想像競合犯，應從一重依運輸第一級毒品罪處斷。

上訴人與「廖國棟」、洪○傑、蔡文泰間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。

上訴人前受如上述有期徒刑之執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因運輸第一級毒品罪之法定本刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就其餘部分加重其刑。

另上訴人供出毒品來源係蔡文泰為共犯所交付，檢警因而查獲蔡文泰，並由檢察官分案偵辦中，有卷附檢察官之簽呈及起訴書之記載可按，應依修正前毒品危害防制條例第十七條減輕其刑。

因而撤銷第一審之不當科刑判決，適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十五條，論上訴人以共同運輸第一級毒品罪，審酌上訴人明知海洛因為戕害身心之毒品，竟為貪圖十萬元之報酬，予以運輸走私入境，且運輸之海洛因純質淨重合計高達九二０八．一七公克，數量龐大，若流入市面，對於國人身心影響至鉅，本應重懲，念及上訴人僅屬俗稱「交通」之次要角色，尚非策劃之首謀人員，且毒品尚未流出市面即遭查獲，暨上訴人犯後坦承犯行、態度良好，併參酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑十八年。

扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因九包，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬。

扣案如附表編號二所示之MILO牌包裝袋六個及奶精粉包裝袋二個，及附表編號三所示之行李箱一只，係上訴人用以夾藏、攜帶第一級毒品海洛因入境之物，具有防止第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及持有毒品，且係共犯洪○傑所有供本案犯罪之用，應依同條例第十九條第一項規定，併諭知沒收。

扣案如附表編號四所示門號0000000000號行動電話（含晶片），據上訴人供稱係其姊姊所有，並無證據係上訴人所有之物，亦非違禁物或依法應沒收之物，不予宣告沒收。

又洪○傑應允上訴人運輸海洛因入境後給付之報酬，因上訴人尚未實際取得，自無庸宣告沒收。

經核除後述部分外，原無違誤。

上訴人上訴意旨略以：上訴人入境時，調查人員僅懷疑洪○傑係共犯，而未予逮捕，嗣因上訴人之供述，檢察官始對洪○傑分案偵辦，且洪○傑事後已遭緝獲，足見正犯洪○傑係因上訴人供出而遭查獲，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，係違背法令云云。

然查本件原判決以調查員依據上訴人與洪○傑之同時出、入境之訂票紀錄，已懷疑洪○傑係正犯，因而就此詢問上訴人查證等情，因認正犯洪○傑並非因上訴人供出而查獲，已於理由五、㈣詳敘其所憑之證據及理由，自無違法可言。

且上訴人供出毒品來源，因而查獲正犯蔡文泰，已合於修正後毒品危害防制條例第十七條第一項所定減輕其刑條件（參見下述），該條第一項規定復非按查獲其他正犯或共犯之人數多寡，致所得減輕之刑度或是否免除其刑，裁判上有所區別，亦非因查獲之正犯或共犯為數人，而得重複適用上開規定遞減輕其刑，故無論洪○傑是否因上訴人之供述而查獲，均與判決結果無影響，此部分上訴人之上訴自無可取。

另查修正前毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。

故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。

如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。

而上訴人行為後，該條例第十七條於九十八年五月二十日修正時，為有效查獲並杜絕毒品來源，採取較寬厚之刑事政策，將該條例第十七條第一項修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其適用範圍較修正前該條例第十七條規定為廣，並得視情節免除其刑，自屬法律變更，且較修正前該條例第十七條之規定有利於行為人。

是就修正前後毒品危害防制條例第十七條比較，自以修正後之規定有利於上訴人，則依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正後該條例之規定。

乃原判決並未就該條例第十七條修正前後之規定而為比較，復曲解修正前該條例第十七條規定意旨，致適用修正前該條例第十七條規定，為對上訴人減輕其刑之法律依據，而未適用修正後該條例第十七條第一項之規定，其適用法則自有不當，此部分應認上訴人之上訴為理由。

但原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。

經審酌上述上訴人犯罪之一切情狀，仍量處有期徒刑十八年；

扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬，扣案如附表編號二至三所示之物均沒收，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、（現行）毒品危害防制條例第十七條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
V
附表：
編號一：第一級毒品海洛因九包（合計淨重一一一三零點三九公克，純度百分之八十二點七三，純質淨重九二零八點一
七公克）。
編號二：MILO牌包裝袋六個、奶精粉包裝袋二個。
編號三、行李箱一只。
編號四：行動電話一具（門號0000000000，內含SIM 卡）。

附錄論罪科刑依據之法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條第一項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。