設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署官檢察官
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 蕭仁杰律師
上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二六七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二一六七號、第一一四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
檢察官對被告甲○○、丙○○上訴意旨略稱：民國八十八年四月二十一日修正刑法第十條第五項，增列「性交」之法律定義為：「一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」
(嗣再修正為「稱性交者，謂非基於正當目的所為下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為」）。
即以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」列入「性交」行為之範疇，而其行為之主、客體範圍，並不以男對女為限，即女對男、男對男、女對女，亦均屬之。
而所謂「猥褻」，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，有時僅為實施犯罪行為程度輕重之不同，具有階段性之先後過程而已，性交與猥褻有高低度行為之關係，然在法律評價上，仍屬二個不同的行為，不容混淆。
本件原判決就甲○○及丙○○部分，事實欄二及理由內貳、二乙㈡既均認定女子林雅慧為男客紀文水為「口交」行為，依前述「性交」與「猥褻」之闡釋，甲○○及丙○○所提供之服務，非僅止於「猥褻」而已，已然達到「性交」程度。
原判決逕論甲○○及丙○○二人「共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業」，自有適用法則不當之違背法令等語。
上訴人乙○○、丁○○、甲○○、丙○○四人（下稱被告四人）上訴意旨略稱：㈠、原判決認定乙○○、丁○○二人於九十三年十月六日下午四時許，容留高美惠為成年男客劉孝勇口交至射精之行為，惟除此之外，並未認定乙○○、丁○○另有媒介或容留其等所僱用之服務小姐與男客為性交或猥褻行為。
則乙○○、丁○○僅此一次容留高美惠與男客為性交行為，似僅能論以刑法第二百三十一條第一項之罪。
原審未調查乙○○、丁○○有其他媒介或容留之犯罪行為，有依法應行調查之證據，未盡調查之違法。
㈡、原判決認定乙○○、丁○○容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之次數，僅有二次，甲○○僅有一次，而丙○○僅有三次，依目前實務，第一審法院恆直接適用刑法第二百三十一條第一項之罪處刑，且從輕量刑，此有台灣板橋地方法院刑事判決四則附件可稽，原判決不顧公平正義之維護及上訴人之利益，論以常業犯，有適用法則不當之違誤等語。
惟查：㈠、修正前刑法第二百三十一條第二項所定「以犯前項〔意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者〕之罪為常業者」，包括意圖使男女與他人為「性交」，而引誘、容留或媒介以營利與意圖使男女與他人為「猥褻」，而引誘、容留或媒介以營利兩種犯罪類型。
而所謂「性交」，民國八十八年四月二十一日修正公布之刑法第十條第五款增訂為：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」
同款於民國九十四年二月二日修正公布為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」
前者之修正，將男性為主體，以性器進入他人口腔，即一般人所謂之「口交」行為，固已列入「性交」範疇，解釋上尚不包括女性為主體之類此行為；
迨至後者修正為：「以性器以外之其他身體部位，使之與他人之性器接合。」
之意旨後，以女性為主體之「口交」行為，因合於以性器以外之其他身體部位使之與他人之性器接合，始成立「性交」。
而後者之修正，該次施行法第十條之一明定，自九十五年七月一日施行。
是原判決所認定女子林雅慧於九十四年四月二十九日為男客紀文水為「口交」之行為時，九十四年二月二日修正之法律尚未施行，自不能論該行為為「性交」，仍應適用有利於甲○○及丙○○之修正前法律，認屬「猥褻」行為。
從而，檢察官上訴意旨所為指摘，有所誤解。
㈡、原判決關於乙○○、丁○○、丙○○部分，係認定其等自九十四年十一月間起，共同於「情人流行茶坊」，媒介並容留成年女子吳麗秋（花名小琪）、李雅雯（花名小雪）等，與不特定男客從事撫摸胸部、下體或為男客撫摩性器官等猥褻行為；
嗣於九十五年一月十七日晚間十時二十分許，適女子吳麗秋與男客蘇東勝、女子李雅雯與男客劉豐藏為猥褻行為時，為警當場查獲。
上訴意旨所指「九十三年十月六日下午四時許，容留高美惠為成年男客劉孝勇口交至射精之行為」一節，顯非依據卷內訴訟資料之具體指摘。
㈢、修正前刑法上之常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性，不足為生活之職業者，即足當之。
至於犯罪時間之長短或犯罪次數多寡，並不影響其為常業犯之認定。
上訴意旨就原判決論斷乙○○如何經營「情人流行茶坊」，並僱用丁○○、丙○○及甲○○嗣後向乙○○頂讓該業務媒介並容留成年女子與不特定男客從事猥褻行為以營利，略而不論，端執營業之次數指摘原判決論以常業罪為不當云云，於法不合。
又法院應依具體個案認定之事實適用法律，並依個案之犯罪情節適當量刑，他案判決不得比附援引。
上訴意旨所引台灣板橋地方法院刑事判決，不能作為本案論罪科刑之依據。
㈣、綜上，上訴意旨徒憑己意或未針對卷內訴訟資料具體指摘，或就法律適用上之誤解，漫指其違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
v
還沒人留言.. 成為第一個留言者