最高法院刑事-TPSM,99,台上,399,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 古宏彬律師（法律扶助律師）
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二四八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第七五八八、一一九四三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○殺人犯行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人之罪刑（處有期徒刑十四年），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

本件上訴意旨略稱：㈠、原判決援引相驗卷第九頁范家敬之警詢筆錄為認定之依據。

惟該筆錄未經詢問人之簽名，顯係違背法定程序取得，應無證據能力。

上開筆錄除有前述形式上之瑕疵外，范家敬所述內容亦與卷附之勘驗報告及法醫鑑定不符。

原判決以之為裁判之基礎，亦非適法。

㈡、原判決依憑范家敬、陳順利、陳怡中於警詢之陳述，認「上訴人先以言語刺激被害人，再以電擊棒朝被害人揮舞挑釁，二人因而產生齟齬並互毆」。

然上開證人均於第一審到庭，接受詰問。

原判決置詰問所得於不顧，於未說明前述警詢內容有特別可信，以及警詢、審判中陳述有何不符等情形下，遽引警詢筆錄為判決之依據，不符直接審理及傳聞法則。

㈢、綜合證人陳順利、陳怡中、杜大衛、范家敬等人之陳述意旨，可知案發前上訴人與被害人李建輝間之口角糾紛已獲解決，上訴人持水果刀及電擊棒下樓目的在放回車上。

亦即上訴人係於案發現場，不期而遇被害人。

原判決就關乎上訴人是否蓄意行兇之認定，卻未憑證據，於未達確信有罪程度下，以臆測之方式，認定上訴人係因與被害人口角後仍心有未甘，為壯聲勢嚇唬被害人，而取出原置於宿舍之水果刀及電擊棒下樓找被害人再度理論等情。

所為認定違反經驗、論理法則，並有適用法則不當及未依證據認定事實之違法。

㈣、本案保有現場監視光碟二片，可藉以還原事故現況。

原判決捨上開證人於審判中之陳述，而採未經詰問之警詢證言，適得藉勘驗光碟，釐清證人證言之真實、可信性。

乃原審未為勘驗，有調查未盡之違法等語。

按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。

本件原判決認上訴人有原判決事實欄所載殺人之犯行，係依憑上訴人對部分事實之自白、目擊證人范家敬、陳怡中、杜大衛、陳順利於警詢或偵、審中之陳述、勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖筆錄、法務部法醫研究所（94）醫鑑字第００二一號鑑定書及相驗照片等證據資料，為綜合判斷，並指駁、說明上訴人所辯：上訴人持刀目的意在防身，係遭被害人追打、壓制，始於慌亂中不慎將手中刀子插入被害人背部，並無殺人犯意；

係正當防衛、於行為時在精神耗弱或心神喪失中云云，以及范家敬、陳怡中、杜大衛、陳順利等證人部分有利上訴人之陳述，如何不可採信。

均已詳敘其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人雖以前開情詞指摘原判決違法。

惟按：㈠、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違採證法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違法並不影響於判決，即不得指為違法。

查原判決所引述相驗卷第九頁范家敬之警詢筆錄（見原判決第六頁倒數第八行以下），雖未經詢問者之簽名（見相驗卷第八、九頁），而有違刑事訴訟法第三十九條，文書由公務員製作者，應由製作人簽名之規定。

然原判決係援引陳順利、陳怡中於警詢之陳述、范家敬前述警詢筆錄，以及范家敬於檢察官訊問時之證述，據以認定：本案之發生係因上訴人持水果刀、電擊棒至一樓找被害人挑釁，造成雙方在一樓門口再度發生衝突等情（見原判決第六頁倒數第八行起至第七頁第五行止）。

亦即非僅以范家敬之前述警詢陳述，為唯一之依據。

且因去除該項違法證據，並不影響於判決之結果。

上訴意旨指為違法，自非合法之上訴第三審之理由。

㈡、原判決就其引述之各項證據，認為有證據能力，已說明其理由，略以：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告、辯護人及公訴人於本院審理時均就本件卷內所有卷證資料之證據能力表示無意見，則依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，均認為有證據能力等語（見原判決第二頁）。

揆其說明，雖未就其援引之各項審判外之陳述，明確說明得為證據之依據，而略有瑕疵。

然上訴人及其選任辯護人於審判長訊以：對於范家敬、陳順利、陳怡中、杜大衛歷次之證述，作為本案證據之證據能力，有何意見時，或稱：無意見，或稱：證據能力沒有意見（見原審卷第七八頁反面）。

應已同意得為證據。

則原判決審酌該等證據之取得並無違背法定程序情形，認為適當，認具證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自難指為違法。

又前開證人於警詢時之陳述既有證據能力，則該等陳述與渠等其後於審判中之證述，縱有詳簡或不一之情形，核係證據價值高低及取捨之問題。

原判決針對上訴人於原審所辯各節，以及前開證人各次有利或不利上訴人之供述，綜合審酌結果，已詳敘其可採及不可採之理由（見原判決第三至十頁）。

經核並無違反經驗、論理法則或足以影響判決本旨之違法情形存在。

上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明、論斷之事項，依憑己見再為爭執，或就同一證據資料為相異之評價，自難認符合首揭第三審之上訴要件。

㈢、上訴人所指之現場監視光碟（共三片），已經上訴人之原審辯護人自行勘驗明確，提出書狀，狀上除詳載上午八時二分三十秒至八時十一分四秒各畫面呈現情形外，並謂：「由上開勘驗結果，並無任何畫面可看出上訴人與李建輝二人究竟如何發生李建輝受傷之過程」等語（見原審卷第四一、四二頁）。

經核原判決認定之事實與前述書狀上記載之情形，並無明顯齟齬，再為勘驗亦屬無益，自非必要。

原判決未依職權勘驗、調查，難指為違法。

依上說明，上訴人本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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