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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四０二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 康清敬律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二五六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人甲○○有其事實欄所載非法持有奧地利 GLOCK廠製17型9mm制式自動手槍（槍號HG023、槍枝管制編號0000000000、含彈匣二個，即原判決所稱克拉克制式Ｂ槍）一支及口徑9mm 制式子彈三十九顆犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯非法持有手槍罪，量處有期徒刑五年，併科罰金新台幣十萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準和相關沒收之從刑。
已敘明所憑證據及認定之理由，並說明認：㈠、鄭英俊係於民國八十九年一月初某日，受李奇才委託單獨代為寄藏如原判決事實欄所載之克拉克制式Ａ槍、Ｂ槍、烏茲衝鋒槍（Ｂ槍及其中之三十九顆子彈於前案中並未經警方查獲）及子彈。
本件經警查扣之克拉克制式Ｂ槍係上訴人嗣後自鄭英俊所經營之「鶯鶯檳榔攤」電玩機具內所取出，至上訴人之前被查獲持有烏茲衝鋒槍、克拉克制式Ａ槍及部分子彈，業經台灣高等法院台南分院以九十五年度重上更㈠字第四八九號刑事判決，依想像競合犯從一重論處共同未經許可持有衝鋒槍罪刑，並經本院以九十六年度台上字第二０六七號判決上訴駁回確定（簡稱前案）。
鄭英俊嗣於本件原審更審作證時改稱李奇才是將烏茲衝鋒槍、克拉克制式Ａ槍、Ｂ槍及子彈交由伊與上訴人共同受寄保管云云，並無可採。
㈡、上訴人係於九十年二月上旬，鄭英俊因前案仍在羈押時，自行前往「鶯鶯檳榔攤」取出鄭英俊之前藏放在檳榔攤內電玩機具中之克拉克制式Ｂ槍及子彈三十九顆，並於九十五年十二月中旬某日委託袁啟洲代為藏放；
參酌鄭英俊於原審結證稱在其「鶯鶯檳榔攤」店內電動玩具機具中所藏放之克拉克制式Ｂ槍及三十九顆子彈，於其交保後始發現已由上訴人自行取出持有等語。
而上訴人因前案遭羈押並禁止接見及通信，至九十年一月三十一日以奔父喪為由請求交保，經檢察官撤銷羈押釋放，竟於九十年二月上旬鄭英俊因前案仍在羈押中，自行取走鄭英俊先前藏放在「鶯鶯檳榔攤」內電動玩具機具中之克拉克制式Ｂ槍及子彈三十九顆，直至九十五年十二月中旬某日，其因前案非法持有烏茲衝鋒槍、子彈，判刑確定將入監執行，始委託袁啟洲代為藏放，且本件槍、彈係李奇才單獨交由鄭英俊寄藏，並非交由上訴人及鄭英俊二人共同寄藏等情，難認上訴人之前曾持有系爭克拉克制式Ｂ槍及子彈。
上訴人自九十年二月間取得系爭克拉克制式Ｂ槍及子彈後，持續長達五年之久，始交予袁啟洲保管，足見上訴人持有本件克拉克制式Ｂ槍及子彈三十九顆與其之前持有之槍、彈無關，本件乃另一非法持有槍、彈之犯行，非前案判決效力所及之依據及心證理由，並對上訴人及其辯護人所辯本件為前案既判力所及，應為免訴判決云云，如何不足取，詳加說明指駁。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，核無違背法令情形。
上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，泛指原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並有判決不適用法則或適用不當、理由不備之違背法令，或就本件與前案是否同一案件，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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