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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李弘仁律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一七一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一四四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審所為無罪之判決，經變更起訴法條後，改判論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，量處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，緩刑三年；
並諭知上訴人應遵循之事項。
已說明所憑依據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦逐一詳加指駁，俱有卷存資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：㈠、被害人甲女 (案發時為十四歲以上未滿十六歲，姓名、年籍詳卷)、證人蔡姓少女 (姓名詳卷)警詢、偵查中所為證詞，均屬傳聞，原判決未說明上開證詞何以具有證據能力，逕採為論斷依據，有理由不備之違失。
㈡、甲女先後證詞不一，顯具瑕疵，原判決卻採為論斷依據，復就驗傷診斷證明以推測方式，為不利於伊之認定，亦屬採證違法。
㈢、原審就伊對甲女為未滿十六歲之女子，是否存有認識乙端，未詳加調查；
且對證人李建稼警詢、偵查中有關「其於民國九十五年四月三十日上午九至十時，赴伊住處，並未見到甲女」等有利於伊之證詞，未予採信，而未說明不可採之理由，同有未當云云。
惟按證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。
本件原判決綜合甲女警詢、偵查、審理中歷次指訴，證人蔡姓少女警詢、偵查、審理中及醫師○○○審理中之證言，以及行政院衛生署○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，並斟酌其他證據，認定上訴人有本件犯罪事實。
復說明甲女先後所為指訴雖未盡相符，然對於上訴人有以性器進入甲女性器為性交之事實則始終一致，暨甲女之指訴復有前揭證人及驗傷診斷書足資補強，認其此部分指訴與事實相合，足為信採；
而上訴人於審理中復自承知悉甲女為國二或國三生，認其對甲女係未滿十六歲之少女已有認識等旨，所為論斷，核與證據法則並無違背，亦與經驗、論理法則無違，為其職權之適法行使，要不能指為違法。
而依原判決認定之事實，上訴人係於九十五年四月二十九日晚間十一時許為本件犯行，證人李建稼所謂其於九十五年四月三十日上午九至十時，赴上訴人住處，並未見到甲女之證詞，即令非虛，仍不足為有利於上訴人之判斷，原判決因而未為無益之說明，允無理由欠備情事。
至上訴意旨另指原判決未說明甲女及蔡姓少女審判外之陳述，究竟如何具有證據能力，即併採為論罪依據，縱有未合；
然依原判決之論斷，其採用上揭其他證據資料，亦足認定上訴人有本件犯行。
是除去上開供詞，綜合其餘證據，仍應為同一事實之認定，顯然於判決無影響，亦不得資為適法之第三審上訴理由。
經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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