最高法院刑事-TPSM,99,台上,415,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月三日第二審判決（九十八年度上訴字第三六０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一三九二三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。

苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑（1 ）上訴人於第一審及原審審理時供承確交付海洛因予證人陳映池，陳映池於偵查及第一審審理時之證述，陳映池所持手機0000000000與上訴人所持手機0000000000分別於民國九十六年十二月二十四日下午五時十五分、九十六年十二月三十日下午四時三十五分、九十七年一月五日下午六時四十三分、九十七年一月十二日下午六時四十八分、九十七年一月十二日下午六時四十九分、九十七年一月十二日晚上七時三十九分、九十七年一月二十五日上午十一時三十四分、九十七年一月二十五日中午十二時十九分、九十七年一月二十五日中午十二時四十三分、九十七年一月二十五日中午十二時四十五分、九十七年三月九日上午十時十二分、九十七年三月九日上午十時四十三分，關於洽談購買「一張」、「二張」、「弄漂亮一點」、「好的，還壞的」海洛因六次之通訊監察譯文；

（2 ）證人陳旺財於警詢、偵查及第一審審理時之證述，陳旺財所持手機0000000000與上訴人所持手機0000000000分別於九十七年一月四日下午二時三十八分、九十七年三月九日下午三時二十七分、九十七年三月九日下午四時四十八分，關於洽談購買甲基安非他命「一張」、「拿一千五」之通訊監察譯文；

（3 ）上訴人於第一審審理時改稱其確在九十七年三月十二日拿甲基安非他命給羅啟鴻之供述，證人羅啟鴻於偵查、一審及原審審理時之證述，羅啟鴻所持手機0000000000與上訴人所持手機0000000000先後於九十七年三月十二日下午四時二十八分、九十七年三月十二日下午四時三十九分，關於洽談購買甲基安非他命之通訊監察譯文；

（4 ）證人陳博彥於警詢、偵查時之證述，陳博彥所持手機0000000000與上訴人所持手機0000000000各於九十七年二月十五日晚上十時三十九分、九十七年二月十八日上午八時四十八分、九十七年二月十八日上午九時二分，關於洽談購買甲基安非他命之通訊監察譯文等證據；

認定上訴人有原判決事實欄所載如該判決附表編號一至五、八所示販賣第一級毒品海洛因予陳映池六次，如該附表編號九、十所示販賣甲基安非他命予陳旺財二次，如該附表編號十一所示販賣甲基安非他命予羅啟鴻一次，如該附表編號十三、十四所示販賣甲基安非他命予陳博彥二次等情，因而撤銷第一審關於該附表編號一至五、八至十一、十三、十四所示部分之科刑判決，改判論上訴人犯如該附表編號一至五、八至十一、十三、十四所示之罪，均累犯，各處如該附表編號一至五、八至十一、十三、十四所示之刑。

併定應執行之刑有期徒刑貳拾捌年，及為相關從刑之宣告。

已詳敍所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所為僅與陳映池合資購買毒品三次，沒有賺取利潤，其他次則只有電話聯絡，無交易；

陳映池偵查中所述，乃係經檢、警提示通訊監察錄音譯文，遭誘導後所為，可信度可疑；

伊係與陳旺財、羅啟鴻合資，由伊出面購買甲基安非他命，且由伊分給陳旺財、羅啟鴻；

陳旺財於偵查中經檢察官提示通訊監察譯文時，無法確信有該次毒品交易，自不得採為論罪之依據；

公訴人雖指訴上訴人於九十七年三月九日曾販賣海洛因予陳映池、販賣甲基安非他命予陳旺財，九十七年三月十二日曾販賣甲基安非他命予羅啟鴻，但觀諸卷附手機發話地資料，上訴人於各當日未出現在台北縣中和市○○路怡和醫院、同市○○路一三一號、同市○○路三０五巷五弄二十四號附近，上訴人於各當日是否與上開證人見面交易毒品顯有可疑等辯解，如何不可採，均在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按；

復敘明：上訴人於原判決附表編號十三、十四所示販賣甲基安非他命予陳博彥之數量及價格，依事證有疑應從有利被告之解釋原則，陳博彥該二次購買之價格應均為新台幣（下同）一千元一小包；

又上訴人分別販賣海洛因、甲基安非他命予陳映池、陳旺財、羅啟鴻、陳博彥，各向其等收取如該附表所示款項，顯見雙方即有交易之對價關係，上訴人當有營利之意圖；

所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違，上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，徒憑己意，以原判決附表編號二、四、五所示，除陳映池之證述外，無任何補強證據得為證明；

該附表編號八認上訴人於九十七年三月九日販賣海洛因三千元予陳映池，與陳映池供陳其施用毒品至九十七年二月底，相互齟齬；

該附表編號五、八認上訴人販賣海洛因之交易金額均為三千元，與陳映池於第一審證述「購買價格大概是一千五、二千左右」相互矛盾；

另陳旺財無法確認於原判決附表編號九、十所示時地有甲基安非他命交易及取得毒品之事實，又如何認定該附表編號一至五、八毒品交易之種類、數量；

又原判決附表編號九、十所示陳旺財向上訴人購買者為甲基安非他命，該附表編號十一、十三、十四羅啟鴻、陳博彥與上訴人之電話通話內容，確係甲基安非他命之毒品交易云云；

乃就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，或指摘採證違背證據法則，或重為單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。

又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

陳映池於警詢中所證其僅分別於九十六年十二月二十四日、九十七年一月五日及九十七年二月九日向上訴人購買海洛因三次云云，與其於偵查及第一審審理時證述之購買次數有所出入；

又陳博彥嗣於第一審審理時翻異前詞，改稱其未向上訴人購買甲基安非他命，證詞反覆；

另羅啟鴻究係替陳博彥拿毒品，或自行購買毒品，或與上訴人合資購買毒品等，說詞不一；

原判決已說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，採陳映池於偵查及第一審審理時證述之購買次數、陳博彥於偵查中所為證述及羅啟鴻於偵查、一審及原審審理時向上訴人購買毒品之證述，而為事實判斷之心證理由，核無違背證據法則情形。

上訴意旨任意指摘陳映池、陳博彥、羅啟鴻前後證述矛盾不一，所證均不得採為證據云云，亦非適法之第三審上訴理由。

至陳映池僅於第一審審理時到庭，原審並未傳訊，原判決理由說明「陳映池於偵查及『本院審理時』所為證述」等語，其中「本院審理時」，應係「第一審審理時」之誤，屬裁定更正問題，核與認定事實與卷證資料不相符合之證據上理由矛盾，尚有不同。

其餘上訴意旨係就不影響判決本旨之枝節問題，斤斤指摘，難認符合首揭法定第三審上訴之要件。

其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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