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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一六號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 馮志剛律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 涂惠民律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十日第二審判決（九十七年度上重訴字第五三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一五六三五號，追加起訴案號：同署九十六年度偵緝字第九五六號、偵字第九四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論乙○○、甲○○共同未經許可，持有手槍罪，乙○○處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣貳拾萬元；
甲○○累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，同時諭知罰金如易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告。
又共同殺人罪，乙○○處無期徒刑，禠奪公權終身；
甲○○累犯，處有期徒刑拾貳年。
主刑部分並定乙○○應執行之刑無期徒刑，併科罰金新台幣貳拾萬元，甲○○應執行之刑有期徒刑拾伍年，併科罰金新台幣拾萬元，同時諭知罰金如易服勞役之折算標準，駁回檢察官及乙○○、甲○○在第二審關於其二人之上訴；
固非無見。
惟查：（一）、科刑判決書須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，否則僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而於事實欄內並未認定有何種犯罪之事實，不惟理由失其根據，且與法定程式不相符合。
原判決事實僅認定楊忠儒持美國BRYCO ARMS廠製Jennings Nine型口徑9mm制式半自動手槍朝被害人韋正德射擊一發，擊中韋正德右大腿股骨頭外側等情。
然理由欄關於楊忠儒在現場射擊之說明謂：「依法務部法醫研究所鑑定書所載，韋正德若有蹲下姿勢，則右手（臂）之貫穿傷可再由右大腿進入而止於右大腿股骨頭外側之可能」等語（見原判決第八頁第一至三行）。
事實欄則未認定「楊忠儒射擊一槍，自韋正德右手臂貫穿後由右大腿進入，彈頭止於被害人右大腿股骨頭外側」等情，理由失其依據，與法定程式不相符合。
（二）、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言；
該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。
如所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決事實欄記載，現場扣得9mm制式彈殼1顆、制式銅包衣彈頭一顆及7.62mm之制式彈殼二顆、制式銅包衣彈頭一顆（見原判決第三頁末二行），然於理由欄說明：「另法醫於解剖被害人韋正德時，分別自右大腿股骨頭外側及胸椎骨左後側處取出之彈頭，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別為已擊發之口徑9mm之制式銅包衣彈頭及口徑7.62mm 之制式銅包衣彈頭，復於現場扣得已擊發之口徑9mm制式彈殼一顆及口徑7.62mm 之制式彈殼二顆，亦有民國九十六年一月八日槍彈鑑定書可資參照」等語（見原判決第七頁倒數第六行起）；
參諸九十五年十二月六日北市鑑字第9512060901之1證物送驗紀錄表，編號8、9 之彈頭，分別取自韋正德背部及左大腿（應係右大腿之誤），則原判決事實欄所載「在現場扣得9mm制式銅包衣彈頭1顆及7.62mm之制式銅包衣彈頭一顆」，實係法醫解剖時取出之未貫穿韋正德身體，所留於韋正德體內不同口徑之制式銅包衣彈頭，原判決認該制式銅包衣彈頭係案發現場扣得，顯與卷內證據資料不符。
（三）、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。
倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。
原判決事實認定乙○○、甲○○及楊忠儒基於共同殺人之犯意聯絡，先由乙○○持可發射口徑7.62mm制式子彈之中共製黑星手槍朝韋正德頭部及身體等處連開二槍，楊忠儒則持美國BRYCO ARMS廠製Jennings Nine型口徑9mm制式半自動手槍朝韋正德射擊一發，適韋正德友人李泓霖及伍峻宏見狀欲上前查看，乙○○為離去現場，猶持槍朝渠等方向射擊一發以示警等情，似認本件案發現場計有四次射擊。
惟現場扣得已擊發之口徑9mm 制式彈殼一顆，彈頭留於韋正德右大腿股骨頭外側，及已擊發口徑7.62mm制式彈殼二顆，其中一顆彈頭於韋正德身上取出未貫穿於胸椎，另一顆彈頭貫穿頭部而未扣得。
由命案現場僅發現三顆已擊發之彈殼，至於未貫穿被害人身體之二處槍傷，則取出二顆彈頭，而貫穿被害人頭部之彈頭並未尋獲，又無證據證明現場已擊發彈殼有遭撿拾並隱藏，則本件似僅有三次射擊，除楊忠儒射擊一發外，乙○○始終供承射擊二發，現場又僅扣得已擊發7.62mm黑星手槍彈殼二發，證人李泓霖、伍峻宏雖於警詢陳稱渠等欲查看韋正德傷勢，對方見狀往地上開了一槍，不過沒打到，然後對方就徒步離去云云（見相驗卷第七、十頁），認乙○○另有為離去現場而射擊第三發，然似令證據可資佐證，亦與現存證據不符。
（四）、事實審法院對於證據之判斷與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其準據，倘事實審法院對於證據之判斷，未詳予論列其取捨判斷之理由，或欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即有理由不備，或與經驗法則、論理法則有所違背，所為判決當然違法。
韋正德右大腿股骨頭外側槍傷，依據彈殼及彈頭為9mm，應為楊宗儒所持9mm手槍所擊發，原判決採法醫研判意見，認係右手臂貫穿後再射入右大腿。
惟韋正德右手臂槍傷入口距腳跟一一四公分，槍傷出口距腳跟一二二公分，右大腿槍傷入口距腳跟七十五公分，則韋正德右手臂槍傷出口較入口為高，形成仰角，縱子彈貫穿右手臂出口後，似無再俯射進入右大腿之可能，原判決認係右手臂貫穿後再射入右大腿，核與論理法則有違。
又原判決事實認定乙○○對韋正德頭部及身體連開二槍，致韋正德因而倒地（見原判決第三頁第十九至二十一行）。
然理由卻說明：「依卷附法務部法醫研究所鑑定書所載內容，韋正德所受雙顳間頭部貫穿傷，係由右顳部向左顳部貫穿，且左右傷口均位於耳上十公分，離足底均約一七四．五公分，觀諸韋正德身高約一七九公分，而乙○○身高約一六０公分，亦有卷附乙○○體位資料可資參照，足見上開傷勢顯非近身拉扯槍枝誤擊所致；
另依法務部法醫研究所鑑定書所示，韋正德左大臂槍擊入口位於離足底約一三四公分處，由左側第二、三肋骨間向椎骨後端，略呈二點至四點鐘位置及方向，並貫穿左肺中葉，參諸乙○○於第一審九十六年十月三日準備程序中供稱：韋正德於其擊發第二槍之際跌倒在地等語，足見此部分傷勢應係韋正德呈蹲下姿勢之際所致」等語（見原判決第八頁第五至十六行）。
然（1） 關於槍擊之順序，起訴書認乙○○第一發子彈射中韋正德頭部，第二發射中韋正德左上臂而貫穿左肺並止於胸椎，而第一審及原審採起訴書所認乙○○第一槍係對韋正德頭部射擊。
另依法務部法醫研究中心報告書載：「（4）傷口D：為槍擊入口，位於離足底一三四公分處，外側周圍有五至七公分直徑之挫傷出血輪，研判為左手上舉左臂，由左側第二、三肋骨間向椎股後端，略呈二點至四點鐘位置及方向，並貫穿左肺中葉」等語（見相驗卷第一一三頁），認子彈射中韋正德左臂貫穿左肺中葉止於胸椎，中彈時係「左手上舉左臂」。
然乙○○一再供陳韋正德見伊，與伊發生口角之後，跳下機車向伊逼近，伊拔槍出來，韋正德認係假槍並用左手撥槍，此時槍枝走火擊中韋正德左肩等情，自始至終否認第一槍係對韋正德頭部射擊。
況人體頭部乃神經中樞，韋正德若頭部先中彈且係貫穿傷，即可能瞬間失去意識而倒地不起，能否於乙○○開第二槍時維持蹲下及左手上舉左臂之勢，頗堪質疑。
原判決事實認韋正德中二槍後倒地，理由說明卻認韋正德中第二槍時係蹲下時中彈，亦有事實與理由矛盾之違法。
（2） 韋正德身中三槍，其中二槍未貫穿子彈留存於右大腿股骨外側及胸椎，另一槍為頭部貫穿傷，未尋獲彈頭。
除右大腿股骨頭外側槍傷，為楊宗儒所持9mm手槍擊發外，餘均為乙○○所擊發。
依證人即槍擊發生時在場之伍俊宏於審理中證稱：「韋正德看到槍就跳下車，我看矮個子的人（按指乙○○）就開槍了，韋正德跳下車的動作好像是要去搶槍，我看到對方是往韋正德的頭打，韋正德就往前倒了，之後他就往下開一槍，有擊發，並打到我的牛仔褲褲管，這是第二槍」等語（見一審九十六年度重訴字第三號卷二第二九四、二九五頁）；
如果無訛，則乙○○所開第二槍，係對地射擊，並有跳彈擊破伍俊宏牛仔褲褲管之條件，至韋正德頭部為貫穿傷，子彈未留存體內，始有形成跳彈擊破伍俊宏牛仔褲褲管之可能（餘二處槍傷子彈皆留存於體內，經開刀取出），而伍峻宏所證牛仔褲褲管遭流彈射穿，似係在第二槍伍俊宏向地上射擊時所造成，而頭部中彈為貫穿傷，係由右顳部向左顳部貫穿，韋正德身高一七九公分，乙○○一六０公分，中彈高度為一七四．五公分，則乙○○要對跳下車衝向伊之韋正德頭部射擊，並造成自右顳部向左顳部貫穿之傷勢，在面對面情況，乙○○以右手持槍射擊，需先側身轉到韋正德右側，再將槍高過頭頂一四．五公分，始能形成頭部之射擊彈道，而舉槍高過頭頂一四．五公分，如何能瞄準射擊？又依現場空曠之地形及韋正德中彈倒地之四周均無明顯障礙物，韋正德如於站立時頭部在第一槍時中彈，子彈貫穿後依物理作用應在距地面約一七四．五公分高度成拋物線射出，直到碰到障礙物才會形成流彈誤傷他人或物品，而依卷證顯示，伍峻宏等人均在韋正德身後一、二公尺處，此時子彈似無形成流彈而擊穿伍俊宏牛仔褲褲管之可能，則韋正德頭部中彈，似非第一槍所造成。
第一槍是否因韋正德跳下車衝向乙○○，乙○○開槍擊中左上臂而貫穿左肺並止於胸椎，第二槍係韋正德往前逼近並欲踹踢乙○○，因重心失衡跌倒，乙○○正好向地面開槍射擊其頭部，貫穿後形成流彈而擊穿伍俊宏牛仔褲褲管？有待深究查明。
原判決認乙○○所開第一槍擊中韋正德頭部，蹲下時遭乙○○開第二槍擊中左手臂射穿後子彈向射入左胸子彈停止於胸椎，顯與事理有違。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
Ｖ
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