最高法院刑事-TPSM,99,台上,421,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳富勇律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二０九七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○共同連續未經許可，販賣衝鋒槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

是原則上證人於審判外之陳述即不得作為證據，無待被告或辯護人提出其不具可信性或必要性之證明。

至於刑事訴訟法第一百五十九條之二「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

乃前述原則之例外，法院如欲例外採認證人於檢察事務官、司法警察調查時所為與審判中不符之陳述時，自應就其如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要予以說明，被告或其辯護人並無指明或證明其不具特信性或必要性之義務。

詎原判決理由以上訴人及辯護人未就證人趙崇傑、王添源、陳俊仁、王忠泰、許迺欣等人於司法警察、檢察事務官詢問時陳述之欠缺「必要性」或「可信性」，提出證明或指出足可證明之方法，即謂其空言爭辯上揭調查筆錄之證據能力，顯無可取云云（見原判決第十六頁），自有未合。

又證人之證言前後是否相符，與被告之供述是否一致，均屬證據證明力之問題，與證據能力之特信性無涉。

原判決理由以證人王忠泰「歷次於高雄高分檢（檢察事務官）調查時之證述，前後相符，且與被告之供述，亦大致吻合，應較具較可信之特別情況」等語（原判決第十六頁倒數第六

、五行），不無混淆證據能力與證據證明力之違誤。㈡原判決認定證人趙崇傑、王添源、陳俊仁、王忠泰、許迺欣、羅弘輝、林慧玲於檢察事務官、司法警察調查時之陳述有證據能力（見原判決第十三頁倒數第九、八行），但除對前五人部分敘明理由外，對於羅弘輝、林慧玲前揭陳述何以具有證據能力，並無任何之說明。

另上訴人於原審主張：「賴國慶於偵訊中屢次供述遭警方刑求，警方逼其交出槍枝供警方作績效，賴某因製造安非他命被查獲而不得不從，始請尤福進協助購槍後交予警方，是警方取得該衝鋒槍係出於強暴、脅迫等不正方法，嚴重侵犯人權與破壞司法之純潔公正，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定應無證據能力。」

等語（見原審卷第二八六頁），原判決就上訴人此項抗辯是否可採，未置一詞，亦難謂無判決理由不備之違法。

㈢證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。

而所謂「經檢察官事先同意者」，應以檢察官是否於偵查終結前，確有事先同意之事實為斷，不以偵訊筆錄有無記載檢察官事先同意之意旨為必要，至證人保護法施行細則第二十一條有關偵訊筆錄應記載檢察官事先同意意旨之規定，係為杜絕爭議之訓示規定，並不能執此為母法規定之限縮解釋，而增加母法所無之限制。

本件上訴人辯稱其於民國九十一年十一月十二日已經台灣台南地方法院檢察署以九十一年度偵字第五七八六號不起訴處分確定，檢、警自九十二年十月十六日起又偵訊上訴人，其因相信葉清財檢察官承諾適用證人保護法始再自白犯罪，應有證人保護法規定之適用等情。

原判決認本件並無證人保護法第十四條之適用，除以上訴人犯罪之目的在詐領檢舉獎金，並製造辦案績效，而與證人保護法第十四條之立法意旨不符為理由外，係以證人保護法施行細則第二十一條並非訓示規定，而本件查無檢察官同意上訴人適用證人保護法之筆錄記載，且上訴人係因王添源對走私槍枝交代甚詳，以及許迺欣到案後已對案情交代，知無法再為隱瞞，始為詳細之供述云云，為其論斷之理由（見原判決第三八至四十頁）。

然查，台灣高等法院高雄分院檢察署九十四年五月六日高分檢聰玄字第０四八六二號函復第一審稱：「經向前承辦檢察官葉清財聯繫，迄今無製作過證人保護書之資料，惟甲○○部分其印象所及係記明在筆錄，如配合說出事實真相，可請檢察官或法官就其坦承部分減輕其刑。」

等語（見第一審卷一第八九頁）。

而證人即檢察官葉清財於第一審證稱：「本案是先對陳俊仁、王忠泰、王添源、賴國慶做了相當調查之後，依照他們的供詞，好像是先逮捕甲○○或趙崇傑，前後以筆錄為準，後來我們派人從菲律賓帶回通緝犯許迺欣，許迺欣也是本案共犯，一開始我們是有跟甲○○談到證人保護法問題，當時只有王添源的證述比較明確，甲○○部分無法突破，我們有跟他溝通，現在記憶是等到許迺欣回來後，甲○○才有跟我們作比較明確的供述……犯罪事實一部分我有跟甲○○談過證人保護法，如果我們有同意給予證人保護法的話，就會製作筆錄，若沒有筆錄就是不同意，筆錄是附在查字卷內，但是就我印象中甲○○的供述是有相當保留。」

等語（見第一審卷二第四六頁）。

依前述函件及證言，檢察官葉清財於偵查中顯曾對上訴人談及適用證人保護法之相關問題，至於是否同意適用證人保護法，攸關法定刑罰之減免與否，自應就相關證據資料，詳為勾稽調查，始足以昭折服。

原判決徒以前述證人保護法施行細則第二十一條並非訓示規定，而筆錄內無檢察官同意適用證人不合法之記載，即謂無證人保護法之適用，尚有未合。

再依卷附偵訊筆錄所載，證人許迺欣似係於九十二年十二月十三日始到案接受偵訊（見九十二年度查字第六四號卷一第二七０至二七三頁），而上訴人至遲於同年十一月二十七日時已自白犯罪（同上卷第一三七至一四三頁）。

則上訴人於許迺欣到案陳述前即已自白犯罪，原判決認許迺欣到案後已對案情交代，上訴人知無法再為隱瞞，始為詳細供述云云，所為論斷，亦與卷證資料相左。

上述違誤，本院前次發回意旨均已指明，原判決未予改正，瑕疵依然存在，自屬無可維持。

㈣原判決認定上訴人牽連犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之運輸、販賣衝鋒槍罪，從一重之販賣衝鋒槍罪處斷。

就原判決附表一、二所載之槍、彈均屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定，固應宣告沒收。

然貪污治罪條例第十條第一項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」

係採義務沒收（追繳）主義。

而牽連犯原係兩個以上獨立可罰之罪，本可分別論處其罪刑，但因法律明定，僅從其中最重之罪處斷，亦即僅在處罰上，視為一罪之價值而已，其所不處罰之其他較輕之罪，在法理上依然存在，於判決中仍應引用。

原判決既認上訴人雖非公務員，但與具有公務員身分之趙培良、廖椿堅共同利用職務上之機會詐取財物，依貪污治罪條例第三條之規定，亦應依同條例第五條第一項第二款處斷，則其等因貪污所得財物，即詐領所得之檢舉獎金，依法即應追繳沒收，不以所犯牽連之數罪從一重處斷之結果，是否依該罪名論處而有不同（本院七十九年台上字第五一三七號判例意旨參照）。

原判決徒以本件既僅從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之販賣衝鋒槍罪處斷，即認上訴人因貪污所得之財物，不得割裂適用法律而宣告追繳沒收云云，自屬違誤。

上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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