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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李進勇律師
林達傑律師
上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十八年十月二十七日上訴審判決（九十八年上重訴字第０四號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十七年偵字第０四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由本件原判決撤銷國防部高等軍事法院初審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同公務員對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。
亦即行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之，為實質上一罪。
原判決事實認定上訴人與其妻蔡瑜共同收受林治崇所交付之賄賂及不正利益計有：⒈民國九十五年八月二十四日支付上訴人與蔡瑜赴馬來西亞旅遊費用七萬五千元（新台幣，下同）；
九十五年十二月二十一日支付蔡瑜親友周碧霞、蔡周碧玉、蔡明玲、江奕萱赴日本旅遊費用共十三萬三千元；
九十七年七月十八日支付上訴人、蔡瑜、楊准竹（次子）、蔡周碧玉（岳母）赴日本旅遊費用十九萬二千八百元。
⒉九十六年六月二十七日由林治崇支付其位於台北縣汐止市○○里○○路五九巷八五號十一樓住處之裝修費用五十九萬五千元。
⒊九十六年六月二十九日由林治崇將上訴人購買家具之費用三十萬元直接存入蔡瑜在國泰世華商業銀行之帳戶內。
⒋由林治崇於九十六年七月二十七日購買六項家電、九十六年九月二十八日購買二項家電交付予上訴人及蔡瑜，價金合計二十萬一千四百五十三元。
⒌自九十五年十二月八日起，由林治崇以顧問費名義，按月支付上訴人及蔡瑜三萬五千元至九萬元不等之賄款，其中九十五年十二月八日至九十六年九月二十六日，除九十六年八月係以現金九萬元交付外，其餘均由林治崇之助理丁顗慈以無摺現金存款存入蔡瑜上揭帳戶內（其中九十六年五月二日、九十六年六月七日、九十六年七月九日分別各存入二次，每次金額四萬五千元）；
自九十六年十月起至九十七年七月止，則改由丁顗慈及許佩君每月交付九萬元之現金予蔡瑜，合計收受一百六十五萬五千元之賄賂（詳如原判決附表一）。
如果無訛，則上訴人與蔡瑜收受林治崇交付之賄賂及不正利益，自九十五年八月二十四日起至九十七年七月間止，前後相隔已近二年，所為交付之時間除前述一日存入二次之部分外，均屬可分，收受行為之態樣亦有不同，能否謂係「接續」為之，仍待研求。
原判決遽認「上訴人多次收受賄賂及不正利益犯行，各階段時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於單一犯意反覆為之，其所侵害之法益亦係屬一個，祇成立單純一罪，應依接續犯論以刑法第二十八條、陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第四條第一項第五款之『共同公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益』一罪」云云，已有未合。
㈡犯罪行為若因程度之不同或實行該行為之過程先後有別；
且在通常情形下，犯罪之完成須經過各不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，固無就各階段之行為均予論罪之必要。
然若二以上之行為，法律各有處罰規定，而彼此間不必然有前、後階段，或全部、一部之關係，即應分別評價，不能逕認其中之一行為，為他行為之階段行為或部分行為，而不予論罪。
否則即有適用法則不當之違法。
原判決於論罪理由說明：「（上訴人）將職務上知悉及持有之軍事工程購案文件合意由蔡瑜交付丁顗慈、許佩君轉交林治崇之行為，已分別構成刑法第二十八條、陸海空軍刑法第二十條、第二十一條『共同公務員交付職務上所持有或知悉之軍事機密』罪及刑法第二十八條、陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、刑法第一三二條第一項『共同公務員交付中華民國國防以外之秘密』罪，而被告接續於附表一至附表五，多次收受賄賂及不正利益犯行，各階段時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於單一犯意反覆為之，其所侵害之法益仍屬一個，祗成立單純一罪，應依接續犯論以刑法第二十八條、陸海空軍刑法第七十六條第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第四條第一項第五款『共同公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益』一罪」等語（見原判決第四七頁）。
似認上訴人所為係犯交付職務上所持有或知悉之軍事機密罪、交付國防以外秘密及違背職務收受賄賂等罪。
詎其又緊接說明：「被告上開『共同公務員交付職務上所持有或知悉之軍事機密』及『共同公務員交付中華民國國防以外之秘密』行為，同屬收受賄賂及不正利益之違背職務行為，即屬『與罰之前行為』，尚無再獨立以刑法非價之必要，僅論以『違背職務收受賄賂及不正利益』之罪即足以包括處罰前階段之洩密犯行，是本件逕論以『公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益』罪」等情。
原判決先認上訴人犯交付軍事機密、交付國防以外秘密及違背職務收受賄賂等罪；
又謂上訴人交付軍事機密、交付國防以外秘密之違背職務行為係違背職務收受賄賂罪之前階段行為、一部行為，不必另予刑罰之評價，其理由說明，已有前後不一之矛盾。
且公務員違背職務收受賄賂，其違背職務之方法多端，交付軍事機密、國防以外秘密或為其中之一；
但通常情形下，其與收受賄賂間，不必然有前、後階段或構成要件全部、一部之關係。
況依原判決事實欄之記載，上訴人要求林治崇支付出國旅遊費用共三次，其中前二次為九十五年八月二十四日及九十五年十二月二十一日，收受林治崇交付顧問費之時間則自九十五年十二月八日開始，均在所認定開始交付機密文件之九十五年十二月二十八日之前。
原判決理由說明上訴人違背職務交付機密文件係前階段行為，屬與罰之前行為（即不罰之前行為）云云，與前揭事實欄之記載不相一致，難謂無理由矛盾之違法。
㈢貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，以所收受之金錢、財物或不正利益與其所為違背職務行為有相當對價關係，為成立要件之一。
所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人之交付金錢、財物或不正利益，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受以為違背職務行為之意，始足當之。
至違背職務行為與收受賄賂孰先孰後，與對價關係之存否，不生影響。
是否具有相當對價關係，應就其職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。
此項對價關係之存在，不僅應於犯罪事實內明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之依據，方足資為論罪科刑之基礎。
原判決認定上訴人將其職務上經手會辦、呈核及副署所知悉，尚未公告且經核定為軍事機密之「Ａ－ＴＹＩ（天鷹）專案營區整建工程規劃需求說明書」、「ＬＳ２專案整體規劃需求說明書」、「天鳶專案營區整建工程規劃需求說明書」及不具機密屬性之「ＬＳ２專案規劃設計委託技術服務招標及評選須知」、「新開營區整建工程規劃設計委託技術服務招標及評選須知」、「新開營區整建工程需求說明書」、「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術服務採購契約」、「第２０２廠釋地搬遷整建工程專案管理及監造委託技術招標及評選須知」等軍事工程招標文件，以及職務上持有核定為軍事機密之「自強（ＴＣ）專案投資綱要計畫」、「天鷹專案投資綱要計畫」等軍事工程計畫採購文件，透過蔡瑜交予丁顗慈或許佩君轉交林治崇收受，而接續為違背其職務之行為，係自九十五年十二月二十八日起（見原判決第四頁第十行）。
與前述原判決認定上訴人收受賄賂或不正利益之時間（最早要求支付旅費為九十五年八月二十四日，開始以顧問費名義收受賄賂為九十五年十二月八日、要求支付住宅裝修費為九十六年七月、收受三十萬元購買家具費用及要求交付家電用品為九十六年六月），均有相當之間隔；
尤以上訴人於九十五年八月二十四日由林治崇支付出國旅費部分，更在原判決所認開始交付文件之九十五年十二月二十八日之前四月有餘。
如何認定其收受與交付前述文件間有對價關係？原判決理由就此未予說明，尚嫌理由欠備。
又依原判決附表之記載，前述文件之公告日期，依序為「自強專案投資綱要計畫」九十六年十二月五日，「ＬＳ２專案整體規劃需求說明書」及「ＬＳ２專案規劃設計委託技術服務招標及評選須知」九十六年十二月十四日，「第２０２廠釋地搬遷整建工程專案管理及監造委託技術招標及評選須知」九十七年三月十四日，「新開營區整建工程需求說明書」及「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術採購契約」九十七年四月八日，「新開營區整建工程規劃設計委託技術服務招標及評選須知」九十七年四月十一日、「天鷹專案投資綱要計畫」及「Ａ－ＴＹＩ（天鷹）專案營區整建工程規劃需求說明書」九十七年六月十六日，「天鳶專案營區整建工程規劃說明書」九十七年七月三日。
原判決以林治崇於國防部高等軍事法院初審審理時所證：於薛奇昌、陳廷杰建築師事務所、中升工程顧問股份有限公司、楊炳國建築師事務所扣押之前述軍事工程招標文件（不含「新開營區整建工程規劃設計委託技術服務招標及評選須知」），都是由上訴人於「公告前幾天」才交付資料等語，為認定上訴人確有交付上開文件予林治崇之主要論據（見原判決第十六頁）。
所引證言如果無誤，則上訴人似係於九十六年十二月五日前幾天方開始為交付上開文件之行為。
原判決卻又認定上訴人係自九十五年十二月二十八日起即開始交付，理由亦屬矛盾。
實情如何？自應明白調查審認，原判決未遑詳察，遽為前述認定，尚嫌速斷而難昭折服。
上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條、刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
ｍ
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