最高法院刑事-TPSM,99,台上,441,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月（原判決誤載為十月）二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第一九七九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第五七六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係○○○有限公司負責人，與其公司成年女員工Ａ女（人別資料詳卷）有男女朋友關係。

被告於民國九十四年十一月二十一日九時三十分許，駕駛車牌號碼○○-○○○○號自小客車，搭載Ａ女至屏東縣屏東市○○路中華電信股份有限公司（下稱電信局）辦理電話過戶移機，因故發生爭執，Ａ女向被告表示要分手，被告央求Ａ女上車，並將Ａ女載往屏東縣三地門鄉三地村森林公園，見該處四下無人，被告為逞性慾，竟基於強制性交之犯意，命Ａ女在車內替其口交，讓其消氣，Ａ女不從，被告自行將褲子拉鏈拉下，掏出生殖器，以一手強拉Ａ女頭髮靠近其生殖器，另一手將Ａ女之褲子拉下之強暴方法，欲強制Ａ女對其口交，然因車內空間狹小，且Ａ女強烈反抗而未遂，被告隨即下車，欲至乘客座處對Ａ女續行強制性交行為之際，Ａ女見狀立即趁機將車門反鎖，迅速爬到駕駛座上，駕車逃離現場，並報警處理。

因認被告涉犯刑法第二百二十一條第二項之強制性交未遂罪。

但經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知其無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

固非無見。

惟按：㈠、證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

原判決雖採信被告所辯，並以：Ａ女關於被告對其為性侵害之經過，於警詢時並未指稱被告有強行脫其褲子，並以手指插進其生殖器，且係明確指稱被告強迫口交並未得逞，此與Ａ女於偵查、第一審中所指已經開始口交，甚至有強脫外褲及內褲，並以手指插入生殖器等情，顯然差異甚大。

又Ａ女於警詢所稱口交地點係在三地門森林公園內，偵查中則改為半途中之小公園，至第一審卻稱在車行途中即已口交各語，對於被告究竟有無口交得逞、有無以手指插入其生殖器、施暴地點等基本事實之指述，互有矛盾，是否可信，已有疑義等由，因而為被告有利之認定。

然卷查Ａ女在警詢指稱：「離開電信局後，在前往三地門路上，因言語上爭執惹火他，他就用手扯我頭髮及打我臉」、「用一隻手扯著頭髮，另一隻手強把我褲子及內褲拉下，要我為他做口交，我因強烈反抗，所以甲○○從駕駛座下來，繞到乘客座企圖強暴我」（見警卷第七頁），於偵查中陳稱：「因為他的力氣很大，還是把我的嘴巴撬開替被告口交，有含到他的生殖器，過程中他有打我」（見偵查卷第三十五頁），在第一審時稱：「他在車上對我拳打腳踢，因為路上都沒有人，他開車蛇行且開開停停，並拉下拉鏈掏出生殖器，要我替他口交，他拉我的頭髮往他的生殖器那邊靠近，我的嘴巴跟頭都有碰到他的生殖器，過一下子，他載我到公園裡面，途中有拉拉扯扯，並有拉我褲子，到公園後就把我的長褲及內褲褪到大腿，他的手指有插入我的生殖器官，我有極力反抗」（見第一審卷第六十七頁反面）等情，關於被告強行口交部分之陳述，前後雖有詳簡之別，但並無明顯齟齬之處，原判決認為Ａ女就基本事實之指訴矛盾而悉予摒棄不採，已有可議。

又Ａ女指訴被告強行口交過程，對其拳打腳踢、拉拉扯扯，Ａ女因而極力反抗，與卷附Ａ女傷害診斷書記載之右眼眉瘀血、左上臂瘀血、右手瘀血、左下腿瘀血二處及右膝瘀血、右大腿小傷口數處等旨，並無不符，而此不利於被告之證據，究如何不可採？原判決未詳細說明，僅以Ａ女之頭皮、後腦部、嘴巴及大腿部位，應留有相當傷痕，與診斷書所載受傷部位無一相符，認為Ａ女指訴被告對其性侵害且施以強暴，是否確為實情，殊值懷疑（見原判決第五頁第三列至第十列），其所為論斷，難謂符合採證法則。

㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

依受理Ａ女報案之警員○○○於偵查中證稱：「Ａ女服裝不整來報案，樣子很緊張，問她發生什麼事情，她說在森林公園她的老闆要強暴她，她一直抵抗，她老闆就下車，從她坐的位置要強暴她，她趁這個機會跳到駕駛座要開車離開，她的老闆擋在前面不讓她走，所以她就開車撞她老闆逃走了，當時她哭哭啼啼的，而且又一直在發抖，當時看她開來的車子的擋風玻璃上有血跡，她叫我們趕快去現場看，看她老板有沒有被她撞死」等語（見偵查卷第四十頁），又被告甫於案發後，被帶到分駐所，警員發現其褲子拉鏈未拉，有照片在卷可查（見第一審卷第六十三頁）。

則Ａ女報案時「服裝不整」、「當時她哭哭啼啼的，而且又一直在發抖」，與被告甫於案發後被帶到分駐所時「褲子拉鏈未拉」，上開證據核與Ａ女指訴被告對其為性交行為之基本事實似無矛盾。

原判決以Ａ女與被告曾有親密關係，而被告褲子拉鏈未拉且衣衫不整等情形，「顯係一時疏忽所致」等由，即認被告未對Ａ女為強制性交之行為，尚嫌速斷。

真相如何？顯然仍有疑義。

原審未詳加究明，致事實仍有不明，其遽行判決，自有違誤。

㈢、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

故證據雖已調查，但若尚有其他必要部分並未調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

按汽車擋風玻璃為安全玻璃，如係由兩片平板玻璃由透明膠膜黏合而成，受撞擊時不致於產生尖銳碎片造成傷害，而玻璃受撞擊（或槍擊）會產生放射狀與同心圓形狀之二種主要裂痕，由玻璃裂痕，可研判撞擊力方向、力量大小、角度。

從放射狀裂痕之中心點，可判斷撞擊點。

第一次撞擊所產生之放射狀裂痕，因形成在先，第二次以後撞擊所產生之放射狀裂痕，即無法跨越第一次撞擊產生之放射狀裂痕，依此得以判斷撞擊點與順序，此為物理慣性。

關於車牌號碼○○-○○○○號自小客車之前擋風玻璃碎裂照片，依據警卷第二十九頁黑白照片與第一審卷第六十一頁、第六十二頁彩色照片所示，共有三處放射狀裂痕，以面對該車方向敘述，分別為左上角（即駕駛座上方）、中間、右下角三處，而右下角之放射狀裂痕無法跨越中間之放射狀裂痕，中間之放射狀裂痕無法跨越左上角。

且左上角放射狀裂痕之受力點為內側，中間與右下角放射狀裂痕之受力點為外側。

則其撞擊順序是否為左上角、中間、右下角？又左上角之放射狀裂痕是否為Ａ女證稱：「被告載我到三地門途中發生車禍，是要去三地門路上三叉路口，他開錯路撞到藍色小貨車，被告闖紅燈，被告的頭部撞到車的左上角擋風玻璃受傷，玻璃有碎掉，呈現一個拳頭大的蜘蛛網狀裂痕」（見第一審卷第六十七頁反面）等情所造成？另中間、右下角之放射狀裂痕，是否與Ａ女證稱：「被告突然跳到引擎蓋上，一手抓住窗框，一手搥打破裂部分的擋風玻璃，好像要把整個車窗打破，玻璃碎片掉進車子裡面」等情相符（見第一審卷第六十八頁）？且與被告受有「右上眼皮擦傷1×1公分、鼻根擦傷1×1公分、右顴部擦傷1×1公分、右手背及前臂擦傷六處約0.5×1公分、右手背第二至第五指擦傷約1至1.5公分、右前額擦傷7公分」等傷勢一致（見卷附行政院衛生署○○醫院驗傷診斷書，偵查卷第六十四頁）？實情如何？關係被害人指訴是否可採，均有調查釐清之必要。

原審就以上疑竇未予究明，遽行判決，非惟證據調查職責未盡且有判決理由不備之違法。

檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十二 日
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