最高法院刑事-TPSM,99,台上,442,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年十一月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第四０二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二六二三九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○為Ａ女（民國八十二年二月生，真實姓名年齡詳卷）之乾爹，明知Ａ女為未滿十四歲之女子，對於猥褻行為並無同意能力，竟基於對Ａ女為猥褻行為之犯意，為下列行為：㈠、於九十五年九月十六日上午，駕駛車號○○-○○○○號自用小貨車，至Ａ女平日居住之財團法人桃園縣○○○○育幼院接Ａ女返回Ａ女之父之居處，於途中繞行至桃園縣中壢市○○路附近，在車上撫摸Ａ女之手，並以手自Ａ女領口伸進Ａ女衣內撫摸Ａ女之胸部而為猥褻之行為。

㈡、於九十五年十一月九日，Ａ女打電話給上訴人，表示不想住在育幼院，想要回家，上訴人遂於同日十六時四十分許，駕駛前揭車輛將Ａ女載至育幼院後門附近，並向Ａ女表示其皮膚乾燥，即叫Ａ女將褲子褪下，觀看Ａ女之下體，嗣Ａ女將褲子穿回，又叫Ａ女將舌頭伸出，對Ａ女為舌吻而為猥褻之行為，再於同日十七時三十分許將Ａ女送回育幼院。

犯行明確，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為二罪，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月，並定應執行有期徒刑壹年伍月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略稱：㈠、上訴人有小兒麻痺症，且因中風雙腳及半側身體無力，行走需持柺杖輔助或他人在旁攙扶，倘欲對Ａ女不軌，Ａ女可輕易逃開，根本不可能對Ａ女為猥褻之行為。

Ａ女遭上訴人多次猥褻，理當害怕，不願見到上訴人，惟其卻一再表示要離開育幼院回到家中，並在九十五年十一月九日下午主動打電話給上訴人，要上訴人載其回家，顯有異於常情。

倘Ａ女回到家中，正好有機會讓上訴人下手，為何上訴人要告知育幼院不要讓Ａ女回家？且Ａ女父親亦表示從未聽聞Ａ女遭上訴人猥褻之事，足證上訴人並無對Ａ女為猥褻之行為，原判決不採上訴人之供述，未在理由說明，有理由不備之違法。

㈡、Ａ女除指控上訴人有強制猥褻之犯行外，尚指控上訴人有強制性交之犯行，惟強制性交部分經原審認定為與事實不符，則Ａ女既捏造事實指控上訴人對其性交，足見其確有意圖入上訴人於罪之動機及行為。

於此情形下，難道Ａ女指控上訴人強制猥褻部分就會屬實？原判決無積極證據單憑Ａ女指控，認定上訴人有強制猥褻之犯行，有違無罪推定原則及經驗、論理等證據法則。

㈢、原判決對Ａ女之警詢供述於理由中已認定「無證據能力，只得為彈劾證據」，但原判決第五頁又以「Ａ女自警訊（詢）以迄原審（指第一審）審理時……證述內容有所齟齬……惟基本事實陳述大致相同」，而採為認定上訴人犯罪之證據，顯有理由前後矛盾之違法。

㈣、上訴人為殘障人士，以小貨車裝載衛生紙販售，九十五年九月十六日之犯罪時間、地點乃大白天之中壢SOGO 百貨公司附近，上訴人如何能在前座玻璃透明、任何路人均可輕易看見之情況下，對Ａ女猥褻達二分鐘？且上訴人車上載滿衛生紙應無站立空間，如何能令Ａ女脫褲站立以觀其下體？原審對上情未勘驗上訴人之車，逕以「一般車輛」擬制，認定「一般車均有一定隱蔽性，除非路人行經車輛旁特別停留，否則一般人不會特別留意車內人之舉動」，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。

惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不容任意指為違法。

原判決認定上訴人確有對未滿十四歲之Ａ女為猥褻行為之事實，除有Ａ女之指證外，且參酌上訴人坦承知悉Ａ女為未滿十四歲之少女，曾於九十五年九月十六日及同年十一月九日搭載Ａ女回家，在車上安慰Ａ女等情，證人即Ａ女之老師○○○發現Ａ女生理異常及有行為偏差之情形，又發現上訴人有過度關心Ａ女等情狀，故基於關心，於詢問後Ａ女始敘述上情，亦據○○○於第一審時證述在卷，堪認Ａ女指證情節應屬可信。

復敘明：上訴人雖罹小兒麻痺症，且曾因中風致喪失部分身體功能，惟向○○醫院查詢結果，認上訴人之雙手或舌頭並無因小兒麻痺或中風導致活動能力完全喪失。

況上訴人尚可開車接送Ａ女，益證上訴人確有一般人基本之行動能力，上訴人所辯尚不足取，是上訴人對Ａ女為猥褻之犯行洵堪認定等情。

俱逐一審認、論駁綦詳。

其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容任意指為違法。

又原判決既採用Ａ女所為上訴人對其為猥褻之指訴，自不採其有異於此之陳述，此乃採證之當然結果。

另Ａ女之父於第一審已經陳明其自九十五年九月以後眼睛即看不見，故要求上訴人接送Ａ女等語，其既不明瞭本件待證事實所供自不足為有利於上訴人之證明，縱原判決未就此另加說明，亦無違法之可言。

上訴意旨執以指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決綜核：Ａ女之指訴、上訴人坦承以車輛搭載Ａ女回家、○○○之證詞、○○醫院查詢資料等證據資料，憑以認定上訴人有猥褻犯行之論據，而以上訴人所辯為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁，業如上述。

至原判決維持第一審諭知上訴人被訴對Ａ女性交無罪之判決部分（此部分業已確定），於理由內說明上訴人被訴對Ａ女為性交之行為，然Ａ女所述與上訴人發生性交之次數地點，前後顯有差異。

又如Ａ女均係遭上訴人強拉進房並強脫衣褲後性交，豈毫無任何聲響，且Ａ女之父當時在客廳或自己房間內睡午覺，上訴人家中客廳與房間相隔甚近，何以Ａ女之父均未發覺。

再以上訴人肢體殘障之情形，其能否如Ａ女所言對伊為強制性交之行為，亦有疑問。

認為Ａ女此部分證言顯有瑕疵可指，而不足資為認定上訴人有對Ａ女性交之依據等理由綦詳。

上開無罪部分與有罪部分之論斷基礎既有不同，自無從彼此援引。

上訴意旨任意指摘原判決違反無罪推定原則及經驗、論理等法則云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、原判決理由先已說明Ａ女於警詢時之陳述，應無證據能力等語。

然其判決第五頁又載述：被害人Ａ女自警詢以迄第一審審理時，雖對於上訴人性侵害（包括猥褻及性交）之時間、地點及行為態樣，證述內容有所齟齬，惟其就上訴人於九十五年九月十六日及十一月九日對其猥褻之基本事實之陳述，大致均相符等旨，又採Ａ女警詢之陳述為證據，固有可議，但該項證據縱予除去，並不影響判決本旨，亦與得為第三審上訴理由之違法情形並不相當。

㈣、刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。

但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。

原判決認上訴人在車上對Ａ女為撫摸胸部、觀看Ａ女下體等猥褻行為之事實，並無不明瞭之處，且經敘明：Ａ女指訴上訴人前揭猥褻行為，均於短時間內即可完成，則雙方既無褪衣裸露身體之行為，又非在毫無遮掩之場所為之，難認在客觀情況下，上訴人無法對Ａ女為猥褻之行為等由。

是原審未另依職權勘驗上訴人之車輛，為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，不相適合。

上訴意旨就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十二 日
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