最高法院刑事-TPSM,99,台上,449,20100121


設定要替換的判決書內文

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉豐州律師
上列上訴人因被告貪污案件,不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月三十一日第二審判決(九十八年度上訴字第二0八號,起訴案號:台灣澎湖地方法院檢察署九十六年度偵續字第一號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定:上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。

是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件;

如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。

本件原判決就檢察官公訴意旨略以:緣張永仁(經第一審判決公訴不受理確定)於民國八十七年至九十年期間任職交通部觀光局澎湖國家風景區管理處(下稱澎管處)處長,被告甲○○自八十七年起迄今擔任澎管處工務課課長,為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之人,對於澎管處八十七年八月二十八日開標之「吉貝及後寮交通遊樂船碼頭上下岸設施工程委託設計及監造」案(下稱吉貝及後寮碼頭委託設計監造案)及八十八年九月二十八日、八十八年十月五日開標之「後寮交通遊樂船碼頭上下岸設施工程」(下稱後寮碼頭設施工程)、「吉貝交通遊樂船碼頭上下岸設施工程」(下稱吉貝碼頭設施工程)等相關事務,有監督之權責。

上揭「吉貝及後寮碼頭委託設計監造案」嗣由大豐工程顧問股份有限公司(下稱大豐公司)得標,並於八十七年九月四日簽約,楊友信、黃志鵬分別為大豐公司之總經理兼專案負責人、設計工程師兼計畫經理,均為受國家機關依法委託,從事與委託機關權限有關公共事務之人,對於吉貝碼頭設施工程、後寮碼頭設施工程施作等相關事務,亦有監督之權責。

被告及張永仁、楊友信、黃志鵬均明知「提供規劃、設計服務之廠商,於依該規劃、設計結果辦理之採購」或「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商,於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購」均不得作為分包廠商,且明知海祥港灣船舶工程股份有限公司(下稱海祥公司)負責人林金海於「吉貝及後寮碼頭委託設計監造案」提供規劃、設計等服務並因參與履行委託設計監造案契約而知悉其他廠商無法知悉之資訊,竟為圖林金海不法利益,在依該規劃、設計結果辦理之採購即後寮碼頭設施工程由協國營造有限公司(下稱協國公司)得標後,放任林金海所負責經營之海祥公司使用前述其他廠商無法知悉之資訊而違規作為後寮碼頭設施工程分包廠商,且顯然影響採購之公正性,被告及張永仁卻未按工程採購契約第二十一條第一項第二款依政府採購法第五十條第二項前段規定,對大豐公司或協國公司終止契約或解除契約或追償損失,致林金海因分包後寮碼頭設施工程獲得淨利約新台幣一百七十七萬七千元之利益等情,因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督之事務明知違背法令圖利他人罪嫌。

經審理結果,認不能證明被告犯罪,因而維持第一審諭知被告無罪之判決,駁回檢察官在第二審之上訴,已綜合卷內全部證據資料,詳述其調查、取捨證據之結果及認不能證明被告被訴事實之心證理由。

從形式上觀察,原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以:㈠被告於大豐公司承攬「吉貝及後寮碼頭委託設計監造案」及「後寮碼頭設施工程」發包協國公司施工,均負有監督權責;

再於「吉貝及後寮碼頭委託設計監造案」,與林金海均出席澎管處簡報說明會議;

「後寮碼頭設施工程」發包協國公司施工後,又於八十九年三月二十八日與承包商代表林金海共同取樣、送樣至高雄測試。

足見被告與林金海確有相當之認識,被告辯稱不知林金海分別與大豐公司、協國公司有合作、分包關係,顯違常情。

原判決未說明此部分對被告不利之證據何以不足採,僅依大豐公司、協國公司書面陳報之專案工作人員資料表、施工計畫書,逕認林金海以個人身分先後列報為大豐公司之專案顧問及協國公司之工程師,被告不知林金海與大豐公司、協國公司合作、分包關係,所為證據取捨與判斷,有違經驗與論理法則。

㈡證人顏光原於第一審證稱:「(協國公司在)工程結束後(按:後寮工程係於八十九年六月十五日完工)送材料的證明過來的時候,我們才看到(文件上)抬頭並不是營造廠(協國公司)有違規定,我們才把這些證明退給協國營造廠,我們才知道有海祥公司」等語,足證協國公司將所承攬工程分包給海祥公司確係違反規定。

參之海祥公司委託澳洲Inte rnational Marina Consultants公司(下稱IMC公司)設計之相關資料傳真影本(海祥公司委託IMC 公司繪製工程圖,並支付IMC 公司設計費)、八十九年六月十四日「吉貝碼頭設施工程」履約爭議協調會報告,報告內容記載「本公司為獲得成熟之浮動碼頭技術,均與海祥公司簽訂技術指導合約」、「本公司針對吉貝及後寮工程設計事宜,係委由海祥公司及澳洲IMC 公司……」等文書之內容,足認被告至少自八十九年六月十四日起,已由上開履約爭議協調會報告內容確知海祥公司為大豐公司提供技術指導及後寮、吉貝工程設計事宜,實際參與工程設計,同時明知海祥公司分包協國公司之工程,則海祥公司是否為大豐公司之「專業諮詢」或實際規劃設計,其分包協國公司工程是否違反政府採購法之規定,自屬被告監督職務之範圍,其於八十九年六月十四日知悉時,是否為必要處置,有無違背監督之職務而圖利海祥公司?原判決就此部分未予查明,並說明理由。

㈢澎管處雖於八十九年八月二十二日函請行政院公共工程委員會釋示,經該委員會函覆以尚不違反政府採購法之規定。

惟澎管處上揭函查,係以「專業廠商為工程顧問公司提供相關專業諮詢」為前提,並未針對大豐公司履約爭議協調會之報告,所載海祥公司與大豐公司之實際情形函請釋示,故而行政院公共工程委員會之覆函,是否確符合海祥公司實際為大豐公司規劃設計之情形,顯有可議。

原判決對於上開履約爭議協調會報告未詳予審酌,並說明不可採之理由,以行政院公共工程委員會函覆不違反政府採購法之規定為可採,認海祥公司形式上為大豐公司提供技術諮詢之專業諮詢人,顯有調查未盡及判決理由不備之違法等語。

惟按證據之憑信力如何,事實審法院本有斟酌取捨之權。

苟其取捨,不違反經驗法則或論理法則,不得任意指為違法,而據為適法之第三審上訴理由。

所謂經驗法則,係指吾人基於日常生活經驗所得之定則,並非個人主觀上之推測。

至被告否認犯罪事實所持之辯解,縱非足採,非有積極證據足以證明其犯罪行為,仍不能遽為有罪之認定。

經查,原判決依憑證人張永仁、顏光原分別於法務部調查局澎湖縣調查站(下稱澎湖縣調查站)、第一審之證詞及吉貝及後寮交通遊樂船上下岸設施工程設計及監造合約書、吉貝及後寮交通遊樂船上下岸設施工程契約書、協國公司浮動碼頭工程施工計畫書、吉貝工程採購契約書、驗收紀錄、澎管處八十九年三月二十三日觀澎工字第八九00九九四號函、同處八十九年七月一日觀澎工字第八九0二四一0號函、澎管處拒絕亞宏公司變更設計請求及解除承攬吉貝工程契約相關之函件與簽呈、大豐公司向澎管處陳報之之專案工作人員資料表、協國公司向澎管處陳報之後寮工程施工計畫書〈修正本〉、行政院公共工程委員會九十五年九月十五日(八九)工程企字第0九五00二0八二六0號函、海祥公司委託IMC公司設計之相關資料傳真影本(海祥公司委託IMC公司繪製工程圖,並支付IMC 公司設計費)、八十九年六月十四日「吉貝碼頭設施工程」履約爭議協調會報告等證據資料,綜合判斷結果,說明:㈠張永仁為澎管處內最高決策者,被告與工程之設計、施工階段之技士王瑞宗、高正山、顏光原或技正郁國麟等人,均屬基層之公務員,並無作成最後決定之決策權限;

被告既無設計浮動碼頭之專業能力,且就上開工程設計、施工所生相關疑義又已召開會議討論、多方諮詢查證,再依相關函示及秉承澎管處處長張永仁之決定,據以執行其承辦之相關公務,尚無證據足資證明被告有明知廠商違反政府採購法或相關行政、合約規定而不予處置,因之圖利廠商之情事。

㈡協國公司係於八十八年十一月十五日始將後寮碼頭設施工程分包予海祥公司及林金海,時間既在協國公司於八十八年九月二十八日標得承攬後寮碼頭設施工程之後,並非在決標前,被告自不可能依前揭政府採購法第五十條第二項前段規定,對大豐公司或協國公司終止契約或解除契約及追償損失。

㈢依吉貝及後寮工程設計及監造案服務技術建議書簡報說明、吉貝及後寮工程設計及監造案初期簡報會議、吉貝及後寮工程設計及監造案期中簡報會議、協國營造與海祥公司工程承攬合約書及公證書、混凝土圓柱試體抗壓強度測試報告(林金海、張萬居、甲○○送樣)、後寮碼頭設施工程施工照片及楊友信、黃志鵬、林延香於另案之調查、偵查中之供述,固足認大豐公司與海祥公司(負責人林金海)於八十七年八月一日簽訂合作協議、協國公司於八十八年十一月十五日將後寮碼頭設施工程分包予海祥公司,且林金海與被告於八十七、八十八年間即有多次見面,惟林金海係以個人身分先後列報為大豐公司之專案顧問、協國公司之工程師,且相關協調會議及亞宏公司與澎管處間之函文往來,均係針對大豐公司之設計圖說是否特定或有無侵權疑慮而為討論,並無隻字揭露林金海或海祥公司有涉入大豐公司設計、監造等業務或分包協國公司之工程,既無跡象顯示林金海為海祥公司之負責人或林金海(或海祥公司)已另與大豐公司、協國公司分別簽訂合作協議、分包契約,即不能遽認被告知悉林金海(或海祥公司)與大豐公司、協國公司分別有合作、分包關係。

㈢被告固自八十九年六月十四日起已陸續得以知悉海祥公司為大豐公司提供技術諮詢且分包協國公司之工程。

惟海祥公司形式上乃為大豐公司提供專業諮詢之人,並非「提供規劃、設計服務之廠商」或「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商」,因無積極事證足資認定被告有專業能力或權限足以如工程專業鑑定機構或司法機關等透過事後審查等方式判斷認定,即難認被告有明知林金海或海祥公司不得分包工程而仍違規分包,且不予處置之情事,自不能推論其有圖利林金海或海祥公司之犯意或行為。

並敘明:證人許英良於另案(第一審法院九十五年度訴字第四二號)案件雖證稱「八十九年一、二月間甲○○說後寮的浮箱做好,叫我找後寮的廠商做比較快,我說我已經找鵬圖公司,我不再找別人。」

並未提及林金海或海祥公司,即不能推測意指林金海,尚難執為被告有圖利林金海(或海祥公司)之意圖等旨綦詳。

原判決所為論斷及說明,核與經驗法則或論理法則,俱屬無違。

再原審之審判長提示行政院公共工程委員會九十五年九月十五日工程企字第0九五00二0八二六0號函並告以要旨後,檢察官答稱「沒有意見」,復於審判長詢以尚有何證據請求調查時,答稱「沒有」(原審卷第七十一、八十頁)。

原審經綜合其他證據資料,採納上揭函示內容為判斷事實之基礎,要屬事實審法院對證據取捨之適法行使,亦無違法之可言。

上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧,對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使,任憑己見,指摘原判決有違反經驗法則之違法,且仍為單純事實之爭執,均難謂為適法之第三審上訴理由。

衡以上述之說明,應認檢察官之上訴違背法律上之程式,予以駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日

留言內容

  1. 還沒人留言.. 成為第一個留言者

發佈留言

寫下匿名留言。本網站不會記錄留言者資訊