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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第二七四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○平日在○○市○○區○○○「○○○○」旁，擺設流動式投幣卡拉ＯＫ為業，並在該廟後方以貨櫃屋搭建房屋居住，而Ａ女（代號0000-0 000，民國○○○年○月○○日生，姓名年籍詳卷）之母親Ｂ女（代號0000-0000之二，姓名年籍詳卷）經常偕同Ａ女至該處聽人唱歌，進而結識被告。
○○○年○月○○○日中午（起訴書誤載為○○○日），Ｂ女偕同Ａ女前往上址，被告竟基於強制性交Ａ女之犯意，先將Ｂ女支開，單獨帶Ａ女進入上處屋內，以違反Ａ女意願之方式，褪下Ａ女所著之褲子後，以其性器插入Ａ女之下體未果，復以手指插入Ａ女之下體得逞。
嗣於同年月○○○日下午九時許，Ａ女之祖母Ｃ女（代號0000-00 00之三，姓名年籍詳卷）發覺Ａ女之下體紅腫，追問下始查知上情，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪等語。
經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：㈠Ｃ女於催促Ａ女洗澡時，Ａ女直指生殖器疼痛，Ｃ女見Ａ女陰部紅腫，Ａ女即告知係被告所為，並用手指頭朝生殖器比畫手戳，Ｃ女始發覺Ａ女遭被告性侵害等情，業經Ａ女、Ｃ女指證綦詳。
雖Ａ女年僅七歲，但已具陳述被害情節能力，其於警詢、偵查中、第一審均指稱遭被告性侵害之事。
雖其指述被害情節固有出入，然所指被告有以手指碰觸其下體，前後一致。
且Ｃ女、Ａ女與被告均無宿怨，二人指證自屬可信。
參以被告經法務部調查局（下稱調查局）測謊鑑定結果，認被告稱
⑴案發時其未脫小女孩內褲⑵其未用生殖器摩擦小女孩下體⑶其未用手指挖小女孩陰道等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊等情。
且被告於測謊時，認知足夠，生理反應正常，未受輕度智能不足及心性發展不足之影響，足證被告有以手指強行觸擦Ａ女下體之猥褻犯行。
原判決認無證據證明被告犯罪，有違證據法則。
㈡Ａ女係Ｂ女之二女兒，Ｂ女丈夫因婚後突然精神分裂至今，二人感情不睦。
而Ｂ女於案發前常帶二名女兒去案發地點唱歌，並與被告發生姦情。
然案發前Ｂ女大女兒卻不敢一同前往被告處，足見Ｃ女、Ａ女指證被告有猥褻犯行合於常情，原審未傳喚Ｂ女大女兒查明何以案發前不敢再到被告處之原因，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢Ｂ女與被告發生戀情可能性甚高，Ｂ女證詞是否有迴護被告之情，有詳加查證之必要。
而Ｂ女於警詢證稱：○○○年○月○○○日Ａ女感冒，於十一點載她去永康大眾醫院看醫生，結果遲到，醫院午休，其便帶她去找住永康之朋友，直到下午五點多才去看醫生云云。
Ｂ女上開警詢所述是否實在？所稱住○○之朋友為何人？業經本院前次發回意旨指明應予詳查，原審仍未傳喚Ｂ女友人到庭作證，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
按㈠取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。
查原判決說明：⑴Ａ女雖於警詢、偵查中指稱被告有以性器及手指進入其性器之事實。
然Ａ女於警詢係稱被告以性器進入其性器並射精云云；
嗣於偵查中卻稱被告以性器欲進入其性器，但未得逞而以手指插入云云。
及至第一審則證稱：沒有看過被告沒穿褲子，也沒有看過被告尿尿的地方。
被告有用一支手指頭弄我，會痛。
沒有用身體其他地方碰我尿尿的地方云云語。
Ａ女就被害情節所證，前後不一，亦未指稱被告有撫摸或手抓其外陰部致生紅腫之事實。
⑵Ａ女於財團法人○○醫院（下稱○○醫院）驗傷診斷書係載明「外陰部紅腫，處女膜完整，其他部位無傷痕」。
再據○○醫院函附Ａ女之病情摘要記載：被害人外陰部紅腫只限於大小陰唇表面，造成之原因有多種，可能是外物、雙腿摩擦或用手抓的，另外處女膜完整，所以外物插入陰道之可能性較低，但也不能完全排除等語。
依上開診斷證明書及病情摘要所載，Ａ女下體遭外物侵入（如以成年男子之性器或手指）可能性甚低。
則Ａ女於警詢、偵查中及第一審指稱被告有以性器或手指插入其性器云云，尚難採信。
上開Ａ女證述、診斷證明書及病情摘要等證據，自不足為被告有罪之認定。
⑶Ｂ女於警詢指稱：○○○年○月○○○日是Ｃ女幫Ａ女洗澡，不過同年月○○○日是我幫Ａ女洗澡，當時沒有看到Ａ女生殖器官有紅腫的異狀云云。
而Ｃ女於警詢則稱：同年月○○日幫Ａ女洗澡時，她的生殖器外觀還好好的。
是在同年月○○○日晚間九時許催Ａ女洗澡時，Ａ女用手指出她生殖器的地方痛，因覺得奇怪，為何小孩那裡會痛，於是將Ａ女之尿布脫下來，發現Ａ女陰部竟然紅腫，問為何會這樣，Ａ女說是被告弄的，並用手指朝自己生殖器官比畫手戳的動作，才驚覺Ａ女可能被性侵云云。
但Ｃ女於偵查中係證稱：同年月○○○日我幫Ａ女洗澡時，她沒有說會痛，同年月○○○日才說會痛云云。
依Ｃ女所證：發現Ａ女陰部紅腫日期為同年月○○○日，當時Ａ女係包尿布；
同年月○○日、○○○日幫Ａ女洗澡時，Ａ女生殖器外觀並無異樣，亦未表示疼痛。
及Ｂ女於警詢所稱：同年月○○○日Ａ女讀到下午三點，她姐姐騎腳踏車去載她，不知道後來她二人去哪裡玩。
同年月○○○日幫Ａ女洗澡時，Ａ女生殖器官沒有紅腫異狀；
同年月○○○日是Ｃ女幫Ａ女洗澡等語。
再參酌○○醫院上開病情摘要所載：被害人外陰部紅腫只限於大小陰唇表面，造成之原因有多種，「可能是外物、雙腿摩擦或用手抓的」等情。
則Ａ女被Ｃ女發現陰部紅腫日期為同年月○○○日，距所謂案發日之同年月○○○日已相隔三日，顯見Ａ女外陰部紅腫之日期並非在同年月○○○日所造成。
況自同年月○○○日起至○○○日Ｃ女發現Ａ女陰部紅腫之期間，Ａ女曾包過尿布，及與其姐騎乘腳踏車，Ａ女外陰部紅腫，自不能證明係被告所為。
⑷證人Ｃ女於警詢及第一審分別指證：「其子與Ｂ女結婚後就突然精神分裂至今，已經沒有辦法正常處事，他們夫妻二人感情不睦，平常Ａ女由Ｂ女管教」、「Ｂ女現在沒有住家裏，不曉得去那裡」云云。
而Ａ女於第一審證稱：Ｂ女於案發後已經沒有一起住。
Ｂ女亦於第一審證稱：案發後婆婆（即Ｃ女）不讓我與小孩見面。
○○○年間小叔打傷我後與小叔關係不好，也開始與婆婆關係不好，婆婆有好幾次要趕我出家門云云，並有Ｂ女提出受傷診斷證明書及家庭暴力案件調查紀錄表影本在卷為憑。
另參酌證人吳○○即Ａ女阿姨於第一審提出之錄音帶及譯文等事證，足見被告辯稱係Ｃ女為取得Ａ女監護權而教Ａ女說謊，尚非子虛。
⑸Ａ女於警詢、第一審證述，均不足以證明被告有強制性交或猥褻Ａ女之犯行；
而Ｃ女係聽聞自Ａ女陳述，所指被告有本案犯行，為傳聞之詞，亦不得為認定被告不利之證據。
⑹調查局測謊鑑定結果，認被告稱①案發時其未脫小女孩內褲②其未用生殖器摩擦小女孩下體③其未用手指挖小女孩陰道等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊等情，固有該局調科南字第０九三００二二八六二０號測謊報告書在卷可稽。
但查測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，然不得採為有罪判決之唯一憑據。
本件既無證據證明被告有對Ａ女為強制性交或猥褻之事實，自不得僅以上開鑑定結果認定被告有本件犯行。
⑺刑事訴訟法第一百六十一條第一項之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。
是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
公訴人所舉上開證據既不能證明被告有本件犯行，自應為被告無罪之諭知。
原判決所為論敘，核與經驗、論理法則無違，自無上訴意旨㈠㈡所指之違背證據法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡原判決理由說明依檢察官所舉之證據即Ａ女、Ｃ女之指述，Ａ女之診斷證明書、病情摘要及上訴人測謊鑑定等證據，不足為被告有罪之認定，並非以Ｂ女警詢指證有於○○○年○月○○○日帶Ａ女至○○○○友人住處為真實，據以認定Ｂ女未於同日帶同Ａ女至被告處，而為有利被告之認定。
原判決以Ｂ女供稱不知○○友人姓名，致未再查明Ｂ女此部分所稱是否屬實，亦顯於判決結果不生影響，上訴意旨㈢所指，尚非適法之上訴第三審理由。
檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由。
應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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