最高法院刑事-TPSM,99,台上,458,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五八號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳世川律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月四日第二審更審判決（九十八年度上重更㈢字第二八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三八０二、四０五三、六七八三、七一二五、七一二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○販賣第二級毒品部分及上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍依修正前連續犯規定，論處乙○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年四月），併為從刑之諭知；

論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑九年）；

及連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年四月），均併為從刑之諭知，並依法定其應執行之刑，固非無見。

惟查：㈠毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

本件原判決事實認定：上訴人等共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意聯絡，或巫有生與乙○○共同；

或上訴人等單獨，連續於⑴民國九十五年一月起至同年一月底止，由賴嬿惠前往不知情之巫有生位於彰化縣溪湖鎮○○路○段四三九巷一四五號住處，向甲○○購買甲基安非他命四次，每次新台幣（下同）二千元。

⑵九十五年一月起至四月二十八日前，賴嬿惠以0000000000號、0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話向乙○○議定甲基安非他命價格後，由乙○○前往彰化縣溪湖鎮溪湖國民中學販賣甲基安非他命予賴嬿惠一次，得款一千元等情，並於理由說明係依憑賴嬿惠於偵查中之證詞、賴嬿惠與巫有生上開行動電話通訊監察譯文、通聯紀錄、賴嬿惠指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據。

然賴嬿惠指認犯罪嫌疑人紀錄表，乃屬供述證據，仍須以補強證據證明確與事實相符。

又賴嬿惠並非指稱經由巫有生聯絡向上訴人等購買甲基安非他命，而依原判決所援引之賴嬿惠（0000000000號）與巫有生（0000000000號）行動電話通訊監察譯文，內容均係賴嬿惠與巫有生討論購買甲基安非他命價格、地點之事，並無賴嬿惠與上訴人等間之通話內容，自無從執為賴嬿惠指證向上訴人等購買甲基安非他命之補強證據，卷內復無其他佐證足以補強賴嬿惠供證於通常一般人已無所懷疑，而確信其為真實之程度。

原審未詳加調查，遽以賴嬿惠供證為上訴人等此部分有罪判決之基礎，難謂與證據法則無違。

㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，否則即有理由不備之違法。

原判決事實認定：九十五年一月某日起至四月二十八日前某日，賴嬿惠透過巫有生聯絡乙○○，向乙○○議定購買甲基安非他命價格後，由乙○○於巫有生住處將甲基安非他命交予賴嬿惠；

賴嬿惠則將價金一千元交付巫有生，乙○○、巫有生以此方式共同販賣甲基安非他命二次等情，固於理由說明係以賴嬿惠於偵查中之證詞、賴嬿惠與巫有生上開行動電話通訊監察譯文、通聯紀錄等為認定依據。

然巫有生於第一審及更一審審判長訊問上開犯罪事實時，分別供稱：「並未聯絡乙○○前來賣甲基安非他命。」

「有於九十五年一月某日起至四月二十八日前某日，二次販賣甲基安非他命予賴嬿惠，但未介紹賴嬿惠向乙○○購買毒品。」

（見第一審卷四第一九五頁背面、更一審卷二第一三０頁）。

且自九十四年九月底起至九十五年四月二十八日止，賴嬿惠以0000000000號、0000000000號行動電話與巫有生使用之0000000000、0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命，巫有生總計販賣賴嬿惠甲基安非他命四十三次，並經判處罪刑確定，有原審法院九十七年度上重更㈠字第二四號判決在卷為憑。

倘若無訛，巫有生既有自行販賣賴嬿惠甲基安非他命四十三次之多，賴嬿惠、巫有生並以上開行動電話相互聯絡買賣甲基安非他命，則賴嬿惠與巫有生間之上開行動電話通話內容，是否足以作為賴嬿惠指證有向乙○○購買甲基安非他命之佐證，亦非無疑。

原判決未予查明，復未說明不採上開有利乙○○證據之理由，遽為不利乙○○之認定，自有理由不備之違法。

㈢原判決理由雖說明：本件所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，因檢察官、上訴人等及其等選任辯護人於第一審及原審審理時均同意作為證據，審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認均有證據能力等語（見原判決理由壹、四）。

但查原判決係以梁俊傑、施明輝、賴嬿惠之指認犯罪嫌疑人紀錄表及現場交易照片，作為認定上訴人等本件犯罪證據之一。

而甲○○選任辯護人於原審準備程序已具狀主張梁俊傑、施明輝、賴嬿惠之指認犯罪嫌疑人紀錄表及現場交易照片等證據，屬被告以外之人於審判外之陳述，不具有證據能力。

及至原審審判長提示梁俊傑、施明輝、賴嬿惠之指認犯罪嫌疑人紀錄表及現場交易照片時，亦表示「指認」沒有證據能力（見原審卷第一一九、一七四頁背面至一七六頁）。

原判決謂上訴人等及其等選任辯護人對於上開證據均表示同意作為證據，具有證據能力等語，似與卷證資料不盡相符，難認適法。

上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由參），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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