最高法院刑事-TPSM,99,台非,1,20100107

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 民國72年.
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年十二月三日第一審確定判決（九十七年度訴字第一三００號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第八四一七號《原判決誤載為八四一七一號》），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。

改造槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，應依職權調查，倘被告並非累犯，而事實審判決誤依累犯規定論處並加重其刑，其判決當然為違背法令。

復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑，所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。

本件被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，被判處有期徒刑三年確定，又因違反電信法案件，被判處有期徒刑四月確定，上開二罪經台灣台南地方法院以九十三年度聲字第一０三九號裁定，定執行刑為有期徒刑三年二月確定，被告入監執行後，於民國九十五年九月十五日假釋出監，原應於九十六年七月十五日假釋期滿執行完畢，惟被告於假釋期間之九十五年十月十二日因再犯共同傷害及妨害自由罪，經法院判處有期徒刑六月確定，而遭法務部撤銷其假釋，應執行殘刑，至九十六年八月二十日始執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附原審卷及台灣彰化監獄函、檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表（見台灣台南地方法院檢察署九十七年度執更字第二四七九號卷）可稽。

是被告於九十六年七、八月間，再犯本件槍砲彈藥刀械管制條例罪時，其上開違反槍砲彈藥刀械管制條例及電信法所合併之三年二月有期徒刑，並未執行完畢，原審未予詳查慎斷，誤認該部分已於九十六年七月十六日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查及判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。

此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。

本件被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院台南分院以九十二年度上訴字第一四四一號刑事判決判處有期徒刑三年，又因違反電信法案件，經台灣台南地方法院以九十二年度簡字第三五二號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，並均經確定。

其後上開二罪經台灣台南地方法院以九十三年度聲字第一０三九號裁定，定應執行有期徒刑三年二月確定，入監執行後，於九十五年九月十五日假釋出監，原應於九十六年七月十五日始假釋期滿。

惟被告於假釋期間之九十五年十月十二日因另犯傷害及妨害自由等罪，經台灣台南地方法院以九十七年度簡字第二二０六號刑事簡易判決判處罪刑, 並定應執行有期徒刑六月確定，法務部並於九十七年十一月十七日撤銷其假釋，嗣台灣台南地方法院復以九十七年度聲減字第四四二號裁定，就被告前開違反電信法案件所宣告之刑予以減刑後，與前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之刑，定應執行有期徒刑三年一月，並於九十八年四月二十一日入監執行殘刑八月又二十六日（非常上訴意旨認該應執行之殘刑已於九十六年八月二十日執行完畢，似有誤會），此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、台灣彰化監獄九十七年十一月二十四日彰監教字第０九七００一０七四六號函、同上監獄九十七年十一月十一日彰監教字第０九七六一００九０一號報請撤銷假釋報告書、台灣台南地方法院九十七年度聲減字第四四二號裁定及台灣台南地方法院檢察署檢察官九十三年執更己字第一四０一號、九十八年執減更寅字第二六號執行指揮書、九十八年二月十一日刑事執行案件進行單可稽。

是被告於九十六年七、八月間犯本件未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪時，上開違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反電信法等二罪所定應執行之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。

原判決不察，誤被告假釋已期滿，所犯前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反電信法等二罪未執行之刑，以已執行完畢論，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知如主文第二項所示之刑及罰金易服勞役之折算標準，扣案之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十二 日
V
附錄：本件論罪法條
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。