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最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一三號
上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署檢察長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於國防部高等軍事法院中華民國九十七年九月二十三日上訴審確定判決（九十六年上訴字第０九二號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十六年偵字第一四七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按司法院大法官會議釋字第一八一號解釋意旨：依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用；
另實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意；
又依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令。
復按審理事實之法院，對案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬當然違背法令；
惟證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查；
又判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。
（最高法院三十年上字第二八九號、三十一年上字第八七號、六十九年台上字第四九一三號、八十三年度台非字第三五０號判例意旨參照）合先敘明。
二、經審查本件判決：㈠有軍事審判法第一百九十六條判決不適用法則或適用法則不當及第一百九十七條第十四款判決不載理由或所載理由矛盾之違背法令情形：１、對○○○○○醫院九十六年六月二十九日受理疑似性侵害事件診斷證明書記載『Ａ女（姓名、年籍詳卷）外陰部表皮有二處破裂』乙情，惟審判期日審判長並未問Ａ女該傷究係前（二十六）、
（二十七）日性交之傷，或二十九日強制性交所致，即率斷為多次性交之傷，而該傷究係如何形成亦未見原判決說明。
又依一般經驗，合意自願性交，較不易成傷，而強制非自願性交，較易成傷，原審認為該傷為多次性交之傷，亦有違經驗法則。
２、九十六年九月八日晚間十一時四十三分四十秒所寄發電子郵件之IP住置，係被告台北縣中和市○○路五十二巷七號家中，內容為『對不起3/29那天我真的不是故意要這麼做的，我是因為愛你所以才這麼做，請你原諒我，撤銷告訴』。
惟判決依據證人○○○於審理證稱，九十六年九月八日當晚十一點至翌日凌晨四點間，其與被告及友人在台北市○○○路○段二二三號之Pasoul夜店聚會聊天（審三卷第四十頁、第四十一頁），原判決認該電子郵件是否確為被告本人所寄發，不無疑義，自不得作為本案論罪依據。
然查軍事檢察官所提上述之資料為香港商雅虎資訊股份有限公司於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載之紀錄文書，且內容係電腦自動設備錄存之列印結果，無顯有不可信之情況，其憑信性甚高，但原判決僅憑單一證人且較文書證明能力為低之證詞，於無傳喚其他在場證人及履勘等詳實調查證據下，逕採信被告所辯當時身在夜店包廂，不可能在家中寄發出足證性侵害事實之電子郵件，即推翻前揭電磁紀錄證明係被告發送之證明力。
３、對九十七年四月六日簡訊內容『強暴你又怎樣，你這賤貨』。
經核該簡訊係刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項『電磁紀錄』之文書證據，應有證據能力，至於該證據之證明力，雖由法院為之，然原審於無任何證據情狀下遽認該簡訊無證據能力。
又簡訊之內容依常理推斷已涉及強暴之情節，原審卻認為尚未直接涉及九十六年三月二十九日被告有對Ａ女為強制性交之情節，顯有違背論理法則。
４、九十七年六月四日被告與Ａ女在飛仙Online遊戲對話『我會好好做人的，不會在（再）亂強奸（姦）你』。
原判決以Ａ女經公訴人提出九十七年六月四日與被告『飛仙Online遊戲對話頁面』照片（審二卷第九十四頁），雖被告業自承係與Ａ女於網路遊戲上之對話（審二卷第一五五頁），有卷附華義國際數位娛樂股份有限公司遊戲歷程證明書及所附對話角色及IP位置，可資證明。
然衡酌Ａ女係為回應被告要求買東西給他吃，發話『你又沒吃』（審三卷第五十一頁）；
被告係因前一天雙方有發生關係，所以半開玩笑接續發話『我會好好做人的』、『不會在（再）亂強奸（姦）你』（審三卷第五十九頁），尚未直接涉及被告九十六年三月二十九日有對Ａ女為強制性交之情節。
且上訴人所提供翻拍照片僅有雙方通話過程部分內容，而未能提供雙方全部對話內容；
Ａ女亦不記得雙方通話相關細節（審三卷第五十一頁），使無從瞭解全般通話內容及過程，因而無從依此片斷內容，率爾獲致不利於被告之心證；
惟查本案被害人Ａ女自始否認於九十六年三月二十九日後曾與被告發生性行為，原判決於無任何證據情況下，率爾論斷該二人於上開網路遊戲對話內容係於九十七年六月三日發生性行為後之玩笑話。
據此該判決顯有認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。
㈡、有軍事審判法第一百九十七條第十款應於審判期日調查之證據，未予調查之違背法令情形：１、九十七年五月六日簡訊內容『你真的是很欠人幹，那天強姦你是又怎樣，我律師都說你告不贏』。
經查本案判決就被告所發送之簡訊言及對被害人Ａ女強姦部分未予審理調查，有應行調查之證據，未予調查之違誤。
且按被告行動電話之簡訊，為刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項『電磁紀錄』之文書證據，原審未進行調查證據之程序，顯有『依法應於審判期日調查之證據未予調查者』之審判違背法令。
２、九十七年五月十四日簡訊內容『你這欠人強姦的，強姦你又怎樣，你是能對我怎樣，我家錢多你告不到我的賤』等語。
核本案判決就被告所發送之簡訊言及強姦被害人Ａ女部分未予審理調查，有應行調查之證據，未予調查之違誤。
據此本案判決對前述與待證事實具有重要關係而應調查之證據，竟未就其內容調查明瞭，實與未予調查無異，判決當然違背法令。
三、依軍事審判法第二百二十六條之規定，提起非常上訴，以資救濟。
」等語。
本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；
如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。
又事實之認定屬事實審法院之職權，屬法律審之非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見，認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之指摘，自與非常上訴審以統一法令適用之本旨不合。
本件原確定判決以被告甲○○被訴涉犯強制性交罪嫌，經審理結果，認公訴人所舉之證據及指出之證明方法，均不足為被告有罪之積極證明，無從說服法院形成被告有罪之心證，因認被告被訴之犯罪不能證明，而撤銷初審國防部北部地方軍事法院所為無罪之違法判決，改判仍諭知被告無罪。
已敘明其證據取捨及認定之理由，並說明：依卷內證據調查結果為綜合判斷，以○○○○○醫院○○分院之驗傷診斷證明書所載驗傷結果，Ａ女除「頭面部」及外陰部「表皮有二處破裂」傷外，其餘四肢部位並無受傷情形，審酌Ａ女與被告均自承案發前有多次性行為，且查無客觀跡證足證Ａ女雙手或身體曾遭被告拉住壓制之情況，認該驗傷診斷證明書尚不足佐證Ａ女所指訴遭被告性侵為真實；
依檢察官提出台灣大哥大股份有限公司民國九十七年四月六日Ａ女之0000000000行動電話之雙向通聯紀錄，Ａ女該行動電話雖有收取被告0000000000行動電話所發送之簡訊，但係案發後一年所寄送，簡訊內容未直接涉及案發時被告有無對Ａ女強制性交之情節，不得作為被告論罪證據；
Ａ女之「YAHOO」電子信箱郵件列印畫面及檢察官提出中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心二客七作第00000000000號回覆單及所附用戶資料、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司九十七年三月十八日雅虎資訊（九七）字第0000號函及所附會員IP資料，雖足證九十六年九月八日晚間十一時四十三分四十秒所寄發電子郵件之IP位置，係被告台北縣中和市住家之位置，但不能證明該電子郵件確係被告所寄發，不得採為被告不利認定之心證理由。
核與卷內資料尚無不符，所為之證據調查、取捨及對證據證明力之判斷，並無違背經驗法則及論理法則。
卷查原審於審判期日調查證據時，對於○○○○○醫院○○分院九十六年三月二十九日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，已依法向當事人提示並交付閱覽而為調查，檢察官、被告及辯護人對於該項證據調查均表示無意見，有原審審判筆錄可稽，難認有調查未盡情形。
況非常上訴係採便宜主義，依刑事訴訟法第四百四十一條、軍事審判法第二百二十六條規定最高法院檢察署檢察總長或最高軍事法院檢察署檢察長「得」提起，非「應」提起。
故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。
除與統一適用法令有關；
或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；
或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。
原確定判決尚非不利於被告，且非常上訴意旨僅對事實審法院證據調查、取捨及對證據證明力判斷職權行使之當否為指摘，不涉及統一適用法令，而無法律上原則之重要性，與非常上訴採便宜主義之旨有違，本件不具提起非常上訴之必要，應認非常上訴無理由，予以駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條、刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十九 日
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