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最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告強盜等案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十七年十月二十八日確定判決（九十六年度訴字第一四九○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第六九七八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯如附表罪名欄所示之罪，各處如附表宣告刑欄所示之刑。
應執行有期徒刑玖年。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第四十七條第一項規定之所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。
是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條第一項論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條第一項之依據。
如被告前受有期徒刑之宣告尚未執行完畢，乃竟論以累犯，其判決當然為違背法令。
再被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。
其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。
此有最高法院九十四年度台非字第二四九號判決意旨可資參照。
二、本件受刑人甲○○前因竊盜案件，經台灣高雄地方法院於（民國）九十四年八月三十一日以九十四年度易字第七六九號判決處有期徒刑六月，並於九十四年十月六日確定。
嗣該案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十四年度執字第一一五八○號指揮執行，刑期自九十五年四月二十六日起算，指揮書執行期滿日期原載為九十五年十月二十五日，嗣受刑人於九十五年六月十四日聲請易科繳清罰金後出監。
惟受刑人於該案判決確定前，另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經台灣高等法院高雄分院於九十六年三月十三日判處有期徒刑一年十月，併科罰金十萬元，並經最高法院於九十六年五月十七日以九十六年度台上字第二七六四號判決駁回上訴確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，二罪於九十七年一月二十八日經台灣高雄地方法院以九十七年度聲減字第三○六號裁定減為應執行有期徒刑一年十一月，併科罰金十萬元確定；
及另犯竊盜、詐欺、偽造文書等罪，經台灣高雄地方法院九十四年度訴字第三七七八號於九十八年一月十日判處有期徒刑一年六月（減為九月）、三月（減為一月十五日）、六月（減為三月），應執行有期徒刑十一月確定。
三、上開五罪並經台灣高雄地方法院於九十八年七月二十七日以九十八年度審聲字第二七二○號裁定定應執行刑為有期徒刑二年八月確定，於九十七年四月十一日發監執行，現仍執行中，此有本署刑案資料查註紀錄表、前開案件指揮書等資料在卷可稽。
是受刑人於上開判決附表二所示之犯罪事實：㈠九十六年九月四日凌晨三時許、㈡九十六年九月四日下午二時四十分許、㈢九十六年九月九日上午六時二十分許、㈣九十六年九月二十九日下午一時五十分許、㈤九十六年十月三日下午一時五十分許、㈥九十六年十月五日下午七時三十分許、㈦九十六年十月十一日下午三時五十分許、㈧九十六年十月十四日上午十一時四十二分許、㈨九十六年十月二十二日凌晨二時五十七分許、㈩九十六年十月二十五日上午六時三十分許等時間再犯本竊盜罪時，前犯之竊盜等罪，均尚未執行完畢，揆諸前開說明，本案自無成立累犯之餘地。
詎原審未察，以受刑人前所犯竊盜案件，已於九十五年六月十四日易科罰金執行完畢，誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於受刑人不利。
四、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。
又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。
其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。
被告甲○○於九十四年間因竊盜案件，經台灣高雄地方法院九十四年度易字第七六九號判處有期徒刑六月確定部分，雖於九十五年六月十四日經檢察官准予易科罰金，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十三年十一月底犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣十萬元（九十五年度上訴字第一二五○號），並經本院駁回上訴而告確定（九十六年度台上字第二七六四號）；
上開二罪因合於數罪併罰規定，由台灣高雄地方法院九十七年度聲減字第三○六號裁定減刑（竊盜罪部分）並定執行刑為有期徒刑一年十一月，併科罰金新台幣十萬元。
被告復於前開竊盜案判決確定前，另犯竊盜、非法由自動付款設備取財及偽造文書等罪，於九十八年一月十日經台灣高雄地方法院九十四年度訴字第三七七八號判處有期徒刑一年六月（減為九月）、三月（減為一月十五日）、六月（減為三月），應執行有期徒刑十一月確定。
嗣上開五罪經台灣高雄地方法院九十八年度審聲字第二七二○號裁定應執行有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣十萬元，於九十七年四月十一日發監執行，扣除上開已易科之部分，應執行至九十九年六月十日始告期滿，有上揭判決、裁定、被告刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十八年度執更嵐字第二二七七號執行指揮書等在卷可稽。
則被告於：㈠九十六年九月四日凌晨三時許犯共同竊盜罪；
㈡九十六年九月四日下午二時四十分許犯共同強盜罪；
㈢九十六年九月九日六時二十分許犯共同竊盜罪；
㈣九十六年九月二十九日下午一時五十分許犯共同竊盜罪；
㈤九十六年十月三日下午一時五十分許犯共同搶奪罪；
㈥九十六年十月五日下午七時三十分許犯攜帶兇器竊盜罪；
㈦九十六年十月十一日下午三時五十分許犯竊盜罪；
㈧九十六年十月十四日十一時四十二分許犯共同竊盜罪；
㈨九十六年十月二十二日凌晨二時五十七分許犯夜間侵入有人居住建築物竊盜罪；
㈩九十六年十月二十五日六時三十分許犯共同竊盜罪時，前犯之竊盜罪不能認已執行完畢，自不成立累犯，原判決均依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第三款、第三百二十五條第一項、第三百二十八條第一項、第五十一條第五款、第六十二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十九 日
Ｖ
附錄：本件論罪法條
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
刑法第三百二十五條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上、五年以下有期徒刑。
刑法第三百二十八條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
附表
┌──┬────────┬───────┬────────┐
│編號│原確定判決事實欄│ 罪 名 │ 宣 告 刑 │
│ │認定之犯罪事實 │ │ │
├──┼────────┼───────┼────────┤
│ 1 │犯罪事實㈠ │共同竊盜 │有期徒刑玖月 │
├──┼────────┼───────┼────────┤
│ 2 │犯罪事實㈡ │共同強盜 │有期徒刑伍年肆月│
├──┼────────┼───────┼────────┤
│ 3 │犯罪事實㈢ │共同竊盜 │有期徒刑玖月 │
├──┼────────┼───────┼────────┤
│ 4 │犯罪事實㈣ │共同竊盜 │有期徒刑玖月 │
├──┼────────┼───────┼────────┤
│ 5 │犯罪事實㈤ │共同搶奪 │有期徒刑壹年壹月│
├──┼────────┼───────┼────────┤
│ 6 │犯罪事實㈥ │攜帶兇器竊盜 │有期徒刑拾壹月 │
├──┼────────┼───────┼────────┤
│ 7 │犯罪事實㈦ │竊盜 │有期徒刑玖月 │
├──┼────────┼───────┼────────┤
│ 8 │犯罪事實㈧ │共同竊盜 │有期徒刑玖月 │
├──┼────────┼───────┼────────┤
│ 9 │犯罪事實㈩ │夜間侵入有人居│有期徒刑拾壹月 │
│ │ │住建築物竊盜 │ │
├──┼────────┼───────┼────────┤
│ 10 │犯罪事實 │共同竊盜 │有期徒刑柒月 │
└──┴────────┴───────┴────────┘
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